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Eva Cañizares Rivas y José Luis Pérez Triviño
18 de junio de 2015

Las pitadas al himno y los límites de la libertad de expresión

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Eva Cañizares Rivas y José Luis Pérez Triviño

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Imaginemos que el pasado mes de enero momentos antes de comenzar la final del campeonato de fútbol americano (NFL), la conocida como Super Bowl, un grupo de espectadores hubiera saltado al terreno de juego y hubiera quemado una bandera estadounidense. Tal acción hubiera supuesto un escándalo mayúsculo en la sociedad norteamericana dado el alto voltaje de nacionalismo que impera en EEUU, sobre todo en los grupos afines al partido republicano. Ahora bien, si se examina con más detalle las eventuales consecuencias jurídicas que tal comportamiento pudiera recibir nos percataremos, no sin cierta sorpresa, que a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en especial, a raíz de su sentencia en el caso Texas vs. Johnson (491 U.S. 397, 1989) quemar la bandera de las barras y estrellas no es un delito, sino que es una legítima manifestación de la libertad de expresión.

 

Pero no todos los países de tradición democrática comparten esa misma concepción amplia de la libertad de expresión, probablemente uno de los derechos fundamentales más controvertidos y muestra de ello fue el debate que tuvo lugar en Francia hace unos cuantos meses acerca de los límites de dicho derecho fundamental a raíz del caso Charlie Hebdo. En nuestro país, sin llegar a los tintes dramáticos de lo ocurrido en el país galo, ha emergido un encendido debate a raíz de la final de la Copa del Rey celebrada en el Nou Camp, donde tuvieron lugar las pitadas al himno nacional español y al rey de España y que tanta resonancia política, social y mediática han tenido. Es por ello que podemos preguntarnos cuál es el estatus de esa acción a la luz de la normativa española. Pero antes de entrar al examen detenido de dicho estatus normativo, parece oportuno diferenciar las pitadas según a quién vayan dirigidas, pues mientras la focalizada en el Rey sería una forma de manifestarse en contra de la forma actual de Estado, la enfocada al himno sería una muestra de rechazo a uno de los símbolos de la nación española. Dada la mayor gravedad de esta última por el significado señalado, simplificaremos nuestra argumentación centrando la atención en ella.

 

En este contexto, el análisis normativo de las pitadas al himno pasa por diferenciar dos tipos de juicios aplicables a las mismas: el juicio moral y el juicio jurídico.

           

Desde el punto de vista moral, en nuestra opinión pitar el himno de un país, el que sea, es una falta de respeto difícilmente justificable, en especial cuando se dirige a los símbolos de un Estado democrático, por mucho que se esté en desacuerdo con las políticas que lleve a cabo el gobierno de turno. En este sentido, no es lo mismo pitar el himno que al presidente de gobierno. Las pitadas mencionadas, en la medida que son dirigidas a un símbolo que representa a todo un pueblo son, por lo tanto, merecedoras de reproche moral. En la pasada Final de la Copa algunos aficionados pitaron por odio a lo que representa a ese himno, otros, probablemente, por seguidismo inconsciente y el resto, quizá la mayoría, pitó al himno como muestra reflexiva de rechazo a una forma de Estado en la que no se sienten cómodos. Pero la distinción, en cualquier caso, no afecta en nada a su “responsabilidad moral” pues existen formas mucho más civilizadas, sensatas y constructivas de expresar las mismas convicciones y sentimientos y que hacen del debate de ideas un proceso potencialmente razonable. Es posible que aquellos aficionados pensaran que como está permitido silbar a un himno nacional, es correcto hacerlo y que de ello no se seguirían consecuencias de ningún tipo. Pero este razonamiento es, evidentemente, temerario porque lo que está claro es que pitar al himno puede generar rechazo y hasta odio entre la comunidad que se identifica con el mismo y ello puede ocasionar que, a raíz de la pitada, posteriormente, se produzcan actos de venganza o revancha. Por supuesto, tal comportamiento sería totalmente reprobable y condenable.

           

Por otro lado, en cuanto al juicio normativo, hay que distinguir el tratamiento que a las pitadas al himno se dispensa en el Código Penal, el determinado en la Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la Violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el Deporte, y el Reglamento que la desarrolla y, por último, el régimen disciplinario establecido por la organizadora de la competición, la Real Federación Española de Fútbol:

 

1. En primer lugar, con relación al delito tipificado en el artículo 543 del Código Penal - la afrenta y el ultraje a los símbolos del Estado -, algunos expertos sostienen que la pitada al himno podría considerarse un ultraje de los símbolos contemplados en el referido precepto. Sin embargo, nos parece discutible si en los hechos ocurridos el pasado sábado se dieron los dos requisitos para aplicar el tipo penal: uno objetivo, la publicidad y otro subjetivo, el inequívoco desprecio. El primero no cabe duda de que se produjo. El segundo es objeto de discusión pues, dada su subjetividad, hay quien interpreta que no había desprecio sino simple oposición o rechazo al Estado español. Cabe recordar que ya en la Final de Copa de 2009 el juez de la Audiencia Nacional, Santiago Pedraz, determinó que “los españoles son libres de pitar al Rey y al himno nacional” al rechazar una querella interpuesta por un delito de injurias al jefe del Estado, apología de odio nacional o ultrajes a España durante la celebración de dicha final de la Copa del Rey, al entender que están amparados por la libertad de expresión. Dicho de otra manera, para un amplio sector doctrinal y jurisprudencial las pitadas son una expresión de la libertad de expresión, que al estar recogida como derecho fundamental en la Constitución prevalece frente a lo previsto en el Código Penal e incluso a otras previsiones constitucionales que protegen los símbolos de la unidad de España. En este sentido, el magistrado sostenía, además, que estas acciones “no pueden considerarse difamatorias, injuriosas o calumniosas, ni mucho menos que propugnen el odio nacional o ultraje a la nación” por lo que no pueden ser, tampoco, merecedoras de reproche penal. En concordancia con esta doctrina se puede interpretar que no fueran perseguidas penalmente las pitadas efectuadas por aficionados españoles al himno de otros países en partidos que enfrentaban a la selección de aquellos contra la española.

 

Sin embargo, podría interpretarse que en las pitadas ocurridas en la pasada Final de Copa se dan unos condicionantes que las distinguen de las habidas anteriormente, al no haber sido espontáneas sino previamente organizadas por una plataforma independentista catalana que supuestamente se encargó de repartir miles de silbatos a los aficionados de ambos equipos que acudían al estadio a presenciar el encuentro. El hecho de que haya sido un acto premeditado de forma notoria ha provocado que se sienta por muchos españoles aún más como una ofensa intolerable contra sus sentimientos. Es más, dadas las distintas circunstancia de un caso y el otro, quizá la justificación que hace seis años sirvió como argumentación jurídica a Pedraz de que no merecían reproche penal podría ser ahora discutible, al menos en lo que respecta a la colaboración o instigación llevada a cabo por aquellas plataformas independentistas que repartieron los silbatos. En este sentido a propuesta de la Comisión Antiviolencia se ha abierto un expediente informativo  a los organizadores y firmantes del “Manifest per la Xiulada l´himne español i al Rei Felipe” o la organización “Catalunya en Acció”.

 

De todas maneras, hay que añadir que esa protección penal al himno es muy difícil de dispensar en aquellas situaciones, como la que nos ocupa, en las que el hecho sancionable es cometido por un amplísimo número de individuos, circunstancia que, junto a la naturaleza de recurso de última instancia y la idea de intervención mínima del Derecho Penal, hacen difícil su aplicación a este tipo de supuestos. En este sentido, nos encontramos más ante un problema social y, sobre todo, político que ante uno que pueda solucionarse penalmente. Ahora bien renunciar a la vía penal, por cierto, no supone restar importancia a las pitadas y tampoco disminuir las razones para su rechazo como forma de debate político, pues aquellas son potencialmente incompatibles con un orden de convivencia pacífico y civilizado entre comunidades con distinta identidad.

 

2. En segundo lugar, en cuanto a la aplicación de la Ley 19/2007, la conocida como Ley Antiviolencia, cabría interpretar que las pitadas al himno se pueden encuadrar en el tipo sancionable establecido en el artículo 2, apartados c), d), e) y f). Los dos primeros apartados referidos podrían ser utilizados para sancionar la pitada si se interpretara esta como trato vejatorio para cualquier persona por razón de su origen geográfico o social, que incita al odio y atenta gravemente contra las libertades, derechos y valores constitucionales. Y los dos segundos apartados, que sancionan el hecho de facilitar los medios que den soporte e inciten a las personas a cometer la infracción señalada en los dos apartados anteriores. En este caso, los silbatos regalados a los aficionados a la entrada del recinto deportivo. Las personas responsables de estas infracciones son las personas físicas o jurídicas que actúen como autores y sus colaboradores.

 

 En cuanto a los responsables en materia de prevención y control de estas conductas sancionables, el artículo 4 del Reglamento que desarrolla la referida Ley Antiviolencia, establece que los organizadores de la competición responderán por su falta de diligencia a la hora de adoptar las medidas de prevención previstas para garantizar el cumplimiento por parte de espectadores y demás asistentes al evento. Pero como bien ha señalado Ramón Fuentes en un artículo publicado en Iusport en el que desarrollaba el laberinto jurídico del eventual castigo administrativo de las pitadas, las posibilidades de que se castigue a la RFEF (en cuanto organizador de la Copa de Rey)  por estos hechos son escasas. No abundaremos en este punto dado que el citado autor ya lo hace en el texto mencionado.

 

3. Por último, en el ámbito de aplicación del Código Disciplinario de la RFEF, también podría estimarse una posible responsabilidad por negligencia de la propia RFEF como organizadora de la competición y responsable del dispositivo de seguridad. Según consta a la Comisión de Antiviolencia, grupos radicales de ambas aficiones introdujeron objetos prohibidos y peligrosos en el estadio y exhibieron pancartas con leyendas que podrían infringir la ley, objetos y pancartas que en ningún momento fueron retirados por los miembros de seguridad encargados de ello, así como tampoco fueron separadas las aficiones de forma adecuada. Aquí sí que vemos más fundamentos para sancionar al organizador de la Final. De todas maneras, en el informe remitido por la Federación Española de Fútbol no aparece nada que se salga de lo habitual en este tipo de partidos de fútbol (véase “Los informes de la RFEF a Antiviolencia sobre la final de copa no manifiestan ninguna anomalía”, Ramón Fuentes, Iusport, 13 de junio de 2015).

           

Y por último, aunque a muchos nos pueda desagradar esa forma de opinar o expresar un rechazo a los símbolos nacionales de España (o de cualquier otro Estado o nación), no se puede comparar con otros actos que sí reclaman su conversión en delitos. En este sentido, han sido varios los tertulianos que han comparado las pitadas con actos de terrorismo y que en consecuencia han sugerido que el Estado tome medidas sancionatorias similares. Pero más allá de esa irreflexiva emotividad, es obvio que no hay tal parangón. Con un terrorista ya no cabe dialogar y de ahí el uso justificado de la sanción penal. Con los espectadores que silbaron en el Nou Camp, sí. Es posible establecer un debate constructivo (sin silbatos ni pitadas) y hacerles ver que ese Estado del que reniegan no debe ser tan malo cuando les permite expresar libremente su disidencia. Este era, precisamente, uno de los argumentos centrales del Tribunal Supremo norteamericano para no castigar penalmente a quienes quemaban la bandera: ésta también les protege a ellos.

 

Eva Cañizares Rivas. Abogada y Master en Derecho Deportivo.

José Luis Pérez Triviño. Profesor titular de Filosofía del Derecho. Universidad Pompeu Fabra (Barcelona)

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