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Redacción IUSPORT
12 de mayo de 2017

El caso Cheryshev podría dar un vuelco en apelación

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[Img #42942]El pasado lunes 8 de mayo publicó IUSPORT que el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Madrid ha dictado sentencia, desestimando el recurso interpuesto por el Real Madrid CF contra la resolución del Tribunal Administrativo del Deporte (TAD) de 28 de diciembre de 2015, correspondiente al conocido “Caso Cheryshev”.

 

Como recordarán, la alineación de este jugador supuso la eliminación del club madrileño en la anterior edición de la Copa del Rey al haber sido sancionado por alineación indebida en el partido disputado contra el Cádiz CF SAD en fecha del 2 de diciembre.

 

Desde que estalló el caso se han publicado diversos artículos en IUSPORT posicionándose a favor y en contra de la imposición de la sanción por parte de la RFEF al Real Madrid.

 

IUSPORT ha tenido conocimiento de que el Real Madrid CF tiene previsto formular recurso de apelación en el plazo de 15 días ante el citado Juzgado Central. En estas circunstancias, el caso se prolongará durante unos meses más hasta que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se pronuncie al respecto.

 

Los argumentos del Real Madrid

 

El principal aspecto de la argumentación utilizada por el club madrileño se basaba en la ausencia de notificación personal de la resolución sancionadora del Comité disciplinario de la Real Federación Española de Fútbol (RFEF) del 6 de marzo de 2015. En la citada resolución se sancionaba al jugador Cheryshev, cuando pertenecía a la plantilla del Villarreal CF SAD en la temporada 2014-2015, con un partido de suspensión por acumulación de amonestaciones a cumplir en el siguiente partido de competición de la Copa del Rey. El órgano competente de la RFEF había notificado la resolución sancionadora por fax al Villarreal, cuyo domicilio social fue designado por el jugador a efecto de notificaciones. Tras la cesión en el club castellonense, el jugador retornó a su club de origen, Real Madrid, en la temporada 2015-2016.

 

El artículo 41 del Código Disciplinario de la RFEF preceptúa lo siguiente: “1. Con independencia de la notificación personal, las resoluciones sancionadoras de los órganos de justicia federativa se publicarán íntegramente en el portal web de la RFEF. 2. Ello no obstante, dichas resoluciones no producirán efectos para los interesados hasta su notificación personal. 3. Las notificaciones a los jugadores podrán realizarse en el club o SAD al que pertenezcan en cada momento. La misma será válida a todos los efectos.”

 

El Real Madrid alegó que la resolución nunca le fue notificada al jugador, quien tampoco otorgó la representación a nadie, ni siquiera al club en el que militaba esa temporada (Villarreal). Según consta en las páginas 9 y 10 de la sentencia, el club madrileño aportó como pruebas documentales la declaración del jugador en la que éste reconocía y declaraba que la resolución de fecha 6 de marzo no le fue notificada nunca ni por la RFEF ni por el Villarreal CF SAD. Asimismo el Real Madrid aportó un email remitido por el presidente del Villarreal (Sr. Roig) en el que reconocía categóricamente no haber notificado la resolución desde el club castellonense al jugador Cheryshev.

 

Los argumentos del TAD

 

Entre otras cuestiones, el TAD, en su escrito de contestación a la demanda del Real Madrid, considera que, respecto de la notificación del jugador, lo verdaderamente relevante es que el acto llegue a conocimiento del interesado, resultando irrelevantes las vicisitudes o vicios que eventualmente puedan concurrir en el medio ordinariamente previsto para la consecución de aquélla. Alude asimismo al artículo 40.2 del Código Disciplinario, el cual consagra un sistema de notificaciones especialmente ágil a fin de satisfacer las exigencias de celeridad que impone el normal desenvolvimiento de la competición.

 

Añade el TAD que el artículo 41 del Código Disciplinario distingue dos tipos de comunicaciones: 1) la publicación propiamente dicha y 2) la notificación personal al jugador. Señala el TAD que el acto publicado despliega sus efectos para los destinatarios de la comunicación pública y que, a partir del instante de la publicación, la sanción a Cheryshev produjo sus efectos frente al conjunto de clubes, para quienes surgió la obligación de no alinearle. Insiste el TAD que la existencia de la sanción en sí fue “pública y notoria, por donde mal puede decirse que no viniera en conocimiento tanto del jugador como del conjunto de clubes”.

 

Los argumentos del Cádiz

 

El Cádiz considera que el artículo 41.1 del Código Disciplinario de la RFEF autoriza que la notificación personal pueda realizarse a través del club o SAD al que pertenezca en cada momento, siendo válida a todos los efectos. Y a efectos de notificación personal, la sede del club es el domicilio del jugador. Añade que el jugador tuvo conocimiento de su sanción a través de diversos mecanismos: 1) tenía conocimiento personal y directo de cada una de las tarjetas; 2) la notificación de la resolución se hace por el medio habitual y al domicilio designado por Cheryshev; 3) la sanción se hace pública mediante su inserción en la web de la RFEF, y 4) los medios de comunicación se hicieron eco de dicha resolución. Existe, según el Cádiz, presunción legal de conocimiento por el interesado.

 

Fundamentación jurídica de la reciente sentencia en relación a la notificación personal de la sanción

 

La Sentencia dictada por Emilia Peraile Martínez, Magistrada del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5, es extensa (38 páginas). A partir de la página 25 la Magistrada se pronuncia sobre las diferentes cuestiones planteadas por las partes. Según la Magistrada Peraile, estamos ante una notificación correcta y, en consecuencia, con efectos.

 

La Magistrada ha considerado que es “significativo es que el afectado no haya recurrido la sanción, cuando en los medios de comunicación deportivos de la época de la sanción, se hicieron eco de la sanción de suspensión de un partido”. Añade asimismo que “es contrario a la lógica y al orden natural de las cosas que el propio interesado no conociera la sanción (automática tras la tercera tarjeta amarilla) y sí la conociera el público en general”. A mayor abundamiento, añade la Magistrada que un señor, llamado Emilio Rosanes, sí que conocía esta situación según se desprende en una entrevista a un medio de comunicación, en la que indicó que se puso en contacto con el Real Madrid durante la mañana del partido para informar de la problemática que podía plantearse si alineaban al jugador, y, asimismo, la Magistrada afirma que también la situación era conocida por el Cádiz CF.

 

Como conclusión, la Magistrada Peraile entiende que la “sanción de suspensión era de notorio y público conocimiento; amén que, de conformidad con lo prevenido en el mencionado artículo 41.3 la sanción se notificó correctamente en el Villarreal y por ello, válida y ejecutiva”.

 

Como aspecto relevante, la Magistrada añade que “cabe preguntarse si la RFEF pudo notificar la resolución personalmente al sancionado. Cuestión a la que se ha de responder positivamente; pero tal hecho no conlleva la nulidad de la notificación”.

 

En relación a la prueba presentada con la declaración emitida por Cheryshev, entiende la Magistrada que el Juez de Competición sí que la practicó, "lo que sucede es que no se le ha dado el valor pretendido por el recurrente”.

 

Consideraciones

 

1) En la contestación a la demanda por parte del TAD se hace referencia a que el acto publicado despliega sus efectos para los destinatarios de la comunicación pública y que, a partir del instante de la publicación, la sanción a Cheryshev produjo sus efectos frente al conjunto de clubes, para quienes surgió la obligación de no alinearle. Debe recordarse al TAD que el propio Código Disciplinario niega los efectos a los que se refiere el Tribunal, puesto que el artículo 41 dispone que “1. Con independencia de la notificación personal, las resoluciones sancionadoras de los órganos de justicia federativa se publicarán íntegramente en el portal web de la RFEF. 2. Ello no obstante, dichas resoluciones no producirán efectos para los interesados hasta su notificación personal.” Es decir, la mera comunicación pública de una sanción a través del portal federativo o por otro medio no produce por sí misma efectos.

 

Este apartado 2 destaca que únicamente produce efectos una notificación cuando se realice personalmente, aunque el apartado 3 afirma la validez a todos los efectos de la notificación de una resolución si se lleva a cabo en el club. La pregunta que se plantea es la siguiente: ¿Notificar en el club y a cualquier persona del club equivale a notificar personalmente una sanción al jugador?. Para no generar indefensión en un procedimiento sancionador entendemos que debería primar lo segundo sobre lo primero que, además, no es tan complicado de llevar a la práctica por parte del propio club, ya que desde que llega el fax de la RFEF a sus oficinas hasta que se disputa el partido siguiente los jugadores acceden en diversas ocasiones a las instalaciones de la entidad. Si cuando reciben la nómina mensualmente, les hacen firmar un documento como recibí, ¿por qué no se puede hacer lo mismo con una resolución sancionadora que afecta a los derechos del jugador, pero también del club?. No cabe duda que la redacción de este artículo 41 debería ser modificada pues el texto de los apartados segundo y tercero puede conducir a interpretaciones contrarias. Lo que no regula el apartado tercero es la situación que puede ocurrir si la persona que recoge la notificación en el club no se la entrega personalmente al interesado, como parece ser que es el caso que nos ocupa; hecho que no ha sido discutido en este procedimiento por ninguna de las partes.

 

2) El TAD y la Magistrada coinciden en que “la existencia de la sanción en sí fue pública y notoria”. Incluso la Magistrada va más allá cuando afirma que los medios de comunicación deportivos de la época se hicieron eco de la sanción y que se trataba de una sanción de notorio y público conocimiento.

 

En este apartado no queda más remedio que discrepar de su Señoría pues no todos los medos de comunicación se hacen eco habitualmente de las sanciones que impone la RFEF semanalmente en sus competiciones ligueras, y mucho menos respecto a las de acumulación de amonestaciones en competiciones por eliminatorias. Son cientos de sanciones que son impuestas semanalmente por los órganos disciplinarios en las diversas competiciones que organiza la RFEF y evidentemente no son reflejadas en la mayoría de medios de comunicación aunque sean especializados en el ámbito deportivo. Entre las obligaciones de los deportistas federados no se recoge leer todos los medios de comunicación, sea en formato papel o en formato digital. Como simple ejercicio puede verificarse en los periódicos deportivos de ayer jueves en formato papel cuántos medios han recogido las sanciones impuestas este miércoles por los Comités disciplinarios de las competiciones federativas, teniendo en cuenta su mayor relevancia al estar disputando las últimas jornadas del Campeonato. Su Señoría se llevaría una desagradable sorpresa si realizara esta sencilla comprobación.

 

Pero es que la mayor incongruencia de la fundamentación anterior se produce en el momento en que la Magistrada afirma que “es contrario a la lógica y al orden natural de las cosas que el propio interesado no conociera la sanción y sí la conociera el público en general. Al respecto, cabe traer a colación la entrevista de Emilio Rosanes que llamó al Real Madrid y que conocía la situación de suspensión”.

 

Afirmar que el “público en general” conocía la existencia de la sanción por acumulación de amonestaciones de un jugador de la cantera del Real Madrid correspondiente a un partido que disputó nueve meses antes con otro club es realzar todavía más al fútbol como un fenómeno sociológico de masas. Sencillamente dudamos que al “púbico en general” y a la mayoría del “público deportivo en particular” le interese saber qué jugadores han sido sancionados por acumulación de amonestaciones cuando el siguiente partido que deben disputar en esa competición se celebrará nueve meses después y quizás ya no estén en la plantilla de ese equipo.

 

A pesar de la inverosimilitud de tal afirmación, podríamos entenderla como hipotética pero factible, si no fuera porque la referencia que hace la Magistrada al Sr. Emilio Rosanes desmonta toda su teoría. Emilio Rosanes es un éx árbitro de Segunda B, coordinador deportivo y que colabora en la elaboración de datos estadísticos para determinados clubes. Es decir, se trata de una persona preparada y dedicada a estos menesteres de recogida de información. Es una figura que, sin duda, debería existir como mínimo en todos los clubes profesionales teniendo en cuenta los intereses económicos que están en juego. Sólo hay que acudir a los medios de comunicación a los que parece hacer referencia la Magistrada para leer frases como las siguientes, por citar algunas de las numerosas referencias: “La COPE señaló a Emilio Rosanes como la persona que desveló el error cometido por el Real Madrid” o, por ejemplo, “Emilio Rosanes le dio el chivatazo al programa Tiempo de Juego de la COPE”, "Emilio Rosanes destapó el caso Cheryshev", o incluso esta más divertida del diario La Vanguardia: "Emilio Rosanes, contigo empezó todo". Es decir, de “notorio y publico conocimiento”, nada más lejos de la realidad, dicho sea esto con los mayores respetos.

 

El propio Emilio Rosanes en la entrevista a la que hace referencia la Magistrada en la cadena COPE señala que tres horas antes del inicio del partido envió un fax al Real Madrid, al que previamente había llamado, puesto que “se echó las manos a la cabeza” cuando por la mañana había leído en la prensa que Cheryshev estaba convocado por el Real Madrid para disputar el partido contra el Cádiz.

 

Es decir, ni tan pública ni tan notoria ni tan de general conocimiento debía ser la sanción, cuando los medios especializados deportivos, e incluso, los de ámbito general, no hicieron ninguna referencia a la convocatoria de un jugador que estaba sancionado y a la probable alineación de Cheryshev que podría implicar alineación indebida. Incluso los términos utilizados por la prensa como que Emilio Rosanes “desveló”, "destapó" o “dio el chivatazo” refuerzan la teoría de que muy pocas personas deberían ser conocedoras de dicha sanción. Ello no impide pensar que el Real Madrid debió emplear la debida diligencia con un jugador de su plantilla aunque hubiera participado en la temporada anterior con el Villarreal en las competiciones de la RFEF.

 

3) En relación con la posible falta de diligencia del jugador al no conocer la sanción impuesta, también hay que ponderar las circunstancias especiales de la sanción por acumulación de amonestaciones y de la situación deportiva del jugador. No había disputado ningún encuentro correspondiente a las tres primeras jornadas de Liga en esa temporada, jugando sólo algunos minutos en los partidos como suplente en las jornadas cuarta y novena, disputada esta última el 24 de octubre de 2015. Su primer partido como titular fue el de Copa del Rey, contra el Cádiz del 2 de diciembre. Ha quedado acreditado que nunca se notificó personalmente al jugador la sanción impuesta, en cambio, sí al Villarreal. Al Real Madrid tampoco se le informó cuando se le expidió la correspondiente licencia federativa que recuperaba a un jugador de otro club que llevaba “la carga de una sanción de un partido…no para la Liga, sino para la Copa” . Las diferentes competiciones (estatales e internacionales) tienen cómputos diferentes en cuanto al número de tarjetas que acarrea suspensión; incluso en fases diferentes de alguna competición hay tratamiento diferente en el cómputo de acumulación de amonestaciones; la sanción se impuso al jugador cuando disponía de licencia federativa con el Villarreal nueve meses antes de disputar el partido del Real Madrid contra el Cádiz; su club de entonces no siguió disputando la competición copera al quedar eliminado; el Real Madrid recuperó al jugador para su plantilla a pesar del deseo del Villarreal para seguir contando con él, etc.

 

4) La Magistrada hace referencia a que si que se practicó la prueba documental correspondiente a la declaración exculpatoria del jugador Cheryshev pero no hace ninguna mención a la prueba documental correspondiente al email del presidente del Villarreal, que consta en la sentencia, en el que afirmaba categóricamente que no se había notificado la sanción al jugador.

 

En esta situación, la presunción legal de validez de la notificación a la que hace referencia el Cádiz en sus alegaciones admitiría prueba en contrario (es presunción “iuris tantum” y no ha servido la declaración del Villarreal, club notificador, afirmando que nunca notificó personalmente la sanción a su jugador.

 

La realidad es que como indica el titular de este artículo, el caso Cheryshev puede dar todavía un vuelco en la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, si se estimara el recurso de apelación del club madrileño. Y ciertamente existe jurisprudencia que podría ser considerada en el recurso de apelación.

 

Jurisprudencia de interés para el caso

 

1) En relación a la presunción de conocimiento por el interesado en el caso de notificaciones válidas, el Tribunal Supremo ya admitió en su Sentencia de 17 de noviembre de 1995 que dicha presunción podría destruirse mediante prueba en contrario. En el mismo sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 9 de octubre de 1997, cuando contempló la inversión de la carga de la prueba, de modo que se exige al destinatario que niega la recepción el acreditar que ello no fue así. Recordemos que el jugador negó la recepción y el representante legal del Villarreal ha confirmado según consta en la Sentencia que nunca notificaron personalmente la resolución sancionadora al jugador. Al no tener en cuenta esta prueba presentada no cabe defensa posible, pudiéndose generar indefensión de acuerdo con el artículo 24 CE.

 

2) La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 7 de febrero de 2007, afirmaba que el ejercicio de los derechos de defensa y a ser informado de la acusación en el seno de un procedimiento administrativo sancionador presupone, obviamente, que el implicado sea emplazado o le sea notificada debidamente la incoación del procedimiento, pues sólo así podrá disfrutar de una efectiva posibilidad de defensa frente a la infracción que se le imputa previa a la toma de decisión y, por ende, que la Administración siga un procedimiento en el que el denunciado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y de alegar lo que a su derecho convenga. La Magistrada se pregunta en la Sentencia si la RFEF pudo notificar personalmente la sanción al jugador y la respuesta es positiva, pero no lo hizo.

 

3) En este sentido, en relación con un recurso de amparo, el Pleno del Tribunal Constitucional en su Sentencia 291/2000 de 30 noviembre, ha declarado, con base en la doctrina constitucional sobre la extensión de las garantías del artículo 24 de la Constitución Española al procedimiento administrativo sancionador, que los posibles defectos en la notificación o emplazamiento administrativo, cuando se trate, como en este supuesto acontece, de un acto administrativo sancionador, revisten relevancia constitucional desde la perspectiva del artículo 24 CE.

 

La citada Sentencia, aplicable también a los actos administrativos sancionadores, se ha referido a la necesidad de que la Administración emplace a todos los interesados siempre que ello sea factible, por ser conocidos e identificables a partir de los datos que se deduzcan u obren en el expediente administrativo, debiendo concurrir los siguientes requisitos para que revista relevancia constitucional la falta de emplazamiento personal:

 

a) en primer lugar, que el no emplazado tenga un derecho subjetivo o interés legítimo que pueda verse afectado por la resolución que se adopte;

 

b) en segundo lugar, que el no emplazado personalmente haya padecido una situación de indefensión a pesar de haber mantenido una actitud diligente (por ello se considera que cuando los no emplazados tuvieron conocimiento extraprocesal de la existencia del proceso, la falta de emplazamiento personal no determina la invalidez del mismo). En este caso no se ha probado que Cheryshev conociera la sanción impuesta; además, utilizando propia frase de la Magistrada en su sentencia, “sería contrario a la lógica y al orden natural de las cosas que el propio interesado" …conociera la sanción impuesta y quisiera jugar el partido perjudicando gravemente a su club Real Madrid con la alineación; y,

 

c) por último, que el interesado pueda ser identificado a partir de los datos que obren en el expediente.

 

En el caso de la STC 291/2000, a juicio del Abogado del Estado ni la falta de notificación personal ni la falta de motivación que el recurrente imputaba a la notificación vulneran el art. 24.1 CE. En todo caso, las referidas vulneraciones del art. 24.1 CE que el recurrente imputaba a la notificación, carecían, a juicio del representante de la Administración, de relevancia constitucional. Sin embargo, el Pleno del TC consideró que al recurrente no le fue notificada personalmente la resolución correspondiente, añadiendo que, aunque ciertamente la ausencia de notificación personal de estos actos administrativos no hubiera impedido al recurrente impugnar judicialmente la resolución, no por ello hay que descartar que esta carencia de toda notificación personal no le haya originado indefensión.

 

Es más, afirmaba el Pleno del TC que la falta de notificación de estos actos administrativos puede plantear distintos problemas de constitucionalidad. El TC consideró que sólo podría tener relevancia constitucional en el caso de que se llegara a la conclusión de que el acto impugnado tenía efectivamente naturaleza sancionadora, ya que es doctrina constitucional que las garantías consagradas en el art. 24 CE sólo resultan de aplicación a los procesos judiciales y a los procedimientos administrativos sancionadores. Resulta por tanto que en este caso la indefensión originada por la Administración tenía relevancia constitucional porque el defecto en el que había incurrido al notificar el acto había impedido al recurrente que pudiera impetrar tutela judicial contra la ejecutividad del acto administrativo, ya que no sólo se le había privado de la posibilidad de solicitar la suspensión del acto, sino que también se había eliminado la posibilidad de que el interesado pudiera utilizar los medios de impugnación que el ordenamiento dispone específicamente contra los actos dictados en este tipo de procedimiento.

 

Añade el TC que “este Tribunal, en relación con la falta de emplazamiento personal en los procesos judiciales, ha declarado de forma reiterada que el art. 24 CE contiene un mandato implícito al legislador –y al intérprete y aplicador– consistente en promover la defensión en la medida de lo posible mediante la correspondiente contradicción. Por ello hemos proclamado reiteradamente la necesidad de emplazamiento personal de todos los interesados siempre que ello sea factible, por ser conocidos e identificables a partir de los datos que se deduzcan del escrito de interposición o incluso del expediente”.

 

En conclusión, esperaremos a ver el desenlace de este caso Cheryshev en fase de apelación, pues de momento no ha quedado acreditada la existencia de la notificación personal de la resolución sancionadora, que es el principal argumento de la defensa del club madrileño. La citada STC 291/2000 concluyó que la Administración incurrió en una infracción que tiene relevancia constitucional, ya que al ejecutar «de plano» el acto administrativo colocó al demandante de amparo en una situación de indefensión al impedir, no sólo que la ejecutividad de esta resolución pudiera, en su caso ser controlada por los Jueces y Tribunales, sino también que los actos dictados en dicho procedimiento, tras agotar la vía administrativa, pudieran ser objeto de impugnación ante los Tribunales competentes.

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