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Erik Monreal Bringsvaerd
17 de septiembre de 2016

Sanción a Real Madrid y Atlético con base en una normativa FIFA defectuosa

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Introducción

 

El Comité de Apelación de la FIFA ha ratificado el pasado 8 de septiembre las sanciones impuestas por la propia FIFA a los clubes de fútbol Real Madrid y Atlético de Madrid como consecuencia de haber vulnerado la normativa vigente de dicho organismo reguladora de los traspasos y altas internacionales de futbolistas menores de 18 años –de acuerdo con la Definición núm. 11 contenida en el Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores (RETJ), los futbolistas menores de 18 años son menores de edad-. Como ya sucediera con el F.C. Barcelona, la sanción adopta por fundamento la infracción por parte de ambos clubes de lo dispuesto en varios preceptos del RETJ, concretamente en sus artículos 5 –Inscripción-, 9 –Certificado de transferencia internacional-, 19 –Protección de menores- y 19.bis –Inscripción y notificación de la presencia de menores de edad en academias-, así como de sus Anexos 2 –Procedimiento que rige la solicitud de la primera inscripción y la transferencia internacional de menores de edad- y 3 –Sistema de correlación de transferencias (TMS)-. Estas páginas son un resumen de ideas que se exponen de forma más detenida en otro lugar. Su intención es poner de manifiesto que el RETJ colisiona frontalmente con diversa normativa de orden público internacional y con nuestra normativa de orden público reguladora de la actividad deportiva, incidiendo asimismo en el hecho incontrovertido de que el TAS viene vertiendo consideraciones cada vez más críticas en relación con este régimen dispuesto por la FIFA.

 

El artículo 19 RETJ establece una prohibición general de transferencias internacionales de futbolistas menores, así como de su primera inscripción en una asociación de un país de donde el menor no sea natural, y tres excepciones a la citada prohibición –cambio de domicilio de los padres por razones no relacionadas con el fútbol; transferencia dentro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo de jugadores de entre 16 y 18 años; y transferencia transfronteriza-. Además de esta prohibición, desde octubre de 2009 está vigente la regulación concerniente a las academias de fútbol –art. 19.bis RETJ-, que gravita en torno a la obligación de estas entidades jurídicamente independientes de la FIFA de notificar a su federación nacional la presencia de menores de edad en sus instalaciones. Esta obligación, con todo, dado el carácter que la propia FIFA reconoce a estas entidades, es dudosamente eficaz en el caso de las academias desvinculadas de los clubes de fútbol –si existe vinculación es el club, no la academia, quien debe efectuar esta notificación-.

 

La regulación FIFA y el derecho al trabajo de los futbolistas menores de edad: En Europa y en el resto del mundo

 

El régimen previsto en el artículo 19 RETJ es fruto de un pacto entre la FIFA y la Comisión europea. Por eso ésta última presenta este régimen como un ejemplo de buena práctica, basado en el respeto a la Directiva 1994/33/CE, sobre la protección de los jóvenes en el trabajo, que vela por la etapa de escolaridad obligatoria de los menores. La jurisprudencia comunitaria que depura normas federativas como ésta de la FIFA a la luz de las exigencias de la libertad comunitaria de circulación exige que dichas normas federativas sean aplicadas de manera no discriminatoria, estén justificadas por razones de interés público y sean idóneas y aptas para alcanzar los objetivos que requiere el interés perseguido, sin ir más allá de lo necesario –STJUE de 18 de julio de 2006; también STJUE de 11 de abril de 2000-. En estas condiciones, es fácil convenir en que existe armonía entre el artículo 19 RETJ y la Directiva –la edad mínima de admisión al empleo no puede ser inferior a 15 años, como regla general (en determinadas condiciones la edad puede descender a 13 años), mientras que las transferencias de futbolistas dentro de la Unión Europea pueden efectuarse desde que el sujeto cumple 16 años-.

 

 

Conviene advertir, sin embargo, que la normativa reguladora de las transferencias internacionales es distinta cuando se aplica fuera de Europa porque el sujeto solo puede ser transferido desde que cumple 18 años o, en su caso, cuando sus padres se mudan de país por razones no vinculadas con el fútbol –art. 19.2.a) RETJ- o cuando se produce una transferencia transfronteriza –art. 19.2.c) RETJ-. En este caso no es posible por tanto hablar de buena práctica, al menos no por referencia a la Directiva 94/33, porque por definición, ni la Directiva ni la jurisprudencia comunitaria sobre restricciones federativas a la libertad de circulación resultan aplicables fuera de Europa.

 

El referente normativo para resolver esta cuestión lo proporciona el Convenio 138 OIT, sobre edad mínima de admisión al trabajo, del año 1973 -anterior a la Directiva; de hecho, ésta es un calco más que sustancial de aquél-. Este Convenio condiciona la edad mínima del admisión al empleo a la edad estatal de escolarización obligatoria pero permite -como la Directiva- compatibilizar la obligación escolar con determinados trabajos desde que el menor cumple 15 años –incluso 13 en casos especiales-. A la luz de este Convenio, la prohibición de transferencias internacionales de futbolistas menores de 18 años limita la capacidad de trabajar de estos sujetos en todos aquellos Estados que han ratificado dicho Convenio y que han previsto una edad mínima de admisión al trabajo inferior a 18 años. El TAS echa mano de la jurisprudencia comunitaria sobre libertad de circulación e interpreta que la regulación FIFA sobre transferencias internacionales no restringe el derecho al trabajo de estos menores porque el principio de protección al menor es legítimo –TAS 2007/A/1403- y porque la prohibición de las transferencias es una medida proporcionada –TAS 2005/A/955 &956-. Sin embargo, el TAS no toma en consideración que la regulación FIFA aplicable en la Europa comunitaria adopta el faro de los 16 años mientras que la que se aplica fuera adopta el faro de 18 años.

 

El Convenio 138 OIT ha sido ratificado por 168 países, entre ellos Suiza –en Suiza la edad mínima de admisión al trabajo es de 15 años-, sede del TAS, por lo que resulta vinculante y directamente eficaz en todos ellos. Y desde esta perspectiva, la jurisprudencia del TAS sobre la proporcionalidad de la regla que prohíbe las transferencias internacionales de los menores de 18 años no dejará de ser un eufemismo en tanto en cuanto el citado Tribunal no argumente clara y detalladamente por qué considera que el objetivo de proteger a los futbolistas menores de 18 años implicados en transferencias internacionales sólo puede ser alcanzado mediante esta regla prohibitiva y por qué una norma de una organización privada como la FIFA, sin la consideración de tratado internacional, puede interactuar válidamente con un tratado internacional como el Convenio 138 de la OIT, hasta el punto de inaplicarlo en la práctica.

 

La regulación FIFA y la Convención de los Derechos del Niño: El casuismo revelador de los laudos del TAS

 

Otro referente del ordenamiento internacional que hay que manejar para valorar hasta qué punto las especificidades del fútbol pueden justificar la prohibición de las transferencias internacionales de futbolistas menores de 18 años es la Convención de la ONU de los Derechos del Niño, de 1989, que vincula a instituciones públicas pero también privadas como la FIFA y entre otros pilares se asienta sobre el concerniente a la garantía y protección del interés superior del niño. Ciertamente, tanto el procedimiento administrativo que finaliza con la resolución de la Subcomisión del Estatuto del Jugador como el eventual posterior procedimiento judicial ante el TAS incluyen trámites que garantizan la audiencia del menor, la de su familia y también la de los clubes implicados. Sin embargo, a poco que el análisis de la forma de garantizar la protección del interés del menor en estos casos profundiza en la realidad de los laudos emitidos por el TAS, no es difícil para el intérprete comprobar que en la práctica, las resoluciones de la FIFA y su confirmación judicial ante el TAS no hacen sino sacrificar indebidamente el interés superior del menor en buena parte de los casos concretos. En los laudos del caso Acuña –TAS 2005/A/955 &956-, Sarmiento –TAS 2007/A/1403- o Nahuel –TAS 2011/A/2345-, por ejemplo, el TAS se vio forzado a argumentar que su misión es aplicar la norma y no legislar después de haber reconocido expresa o implícitamente que la denegación de la transferencia iba a trastocar seriamente las expectativas de mejora en términos económicos, sociales y profesionales del menor y de su familia, vulnerando por tanto de forma palmaria el interés superior del menor. Igualmente, en el primer laudo del caso Vada –TAS 2011/A/2494-, el TAS, dando por bueno el deseo del padre de abandonar las penosas condiciones de vida que sufrían en su país de origen, denegó la transferencia subrayando no obstante que la frustración del jugador –y la vulneración de su interés superior- era comprensible.

 

En sentido coincidente con la crítica que se viene formulando, cuando las resoluciones del TAS son estimatorias de la transferencia internacional usualmente son adoptadas a costa de forzar los moldes interpretativos del artículo 19.2.a) y b) RETJ –mudanza de los padres y excepción comunitaria-. Algo que por lo pronto significa cuestionar la pauta interpretativa oficial de esta normativa marcada en los Comentarios de la FIFA acerca del RETJ, comúnmente observada por el propio TAS, referente a que la finalidad de la regulación de las transferencias solo puede quedar asegurada si las excepciones a la prohibición son objeto de aplicación en clave restrictiva. Así, por ejemplo, en el laudo del caso Betancourt –TAS 2012/A/2839- el TAS autorizó la transferencia porque entendió que interpretar de modo restrictivo el término ‘padres’ era contraproducente. Otro tanto sucedió en el segundo laudo del caso Vada –TAS 2012/A/2862-, donde el TAS desbordó ampliamente los límites de la interpretación estricta que exigen los Comentarios de la FIFA al declarar que existe otra excepción no escrita conectada con la del apartado b) que beneficia a los menores que dispongan de pasaporte comunitario. La misma impresión, en fin, traslucen los laudos del TAS adoptados en los casos Midtjylland –TAS 2008/A/1485- y Barcelona –TAS 2014/A/3793-, ambos concernientes a academias vinculadas con un club de fútbol. Tanto en uno como en otro, el ingreso de los menores extranjeros en las academias europeas fue desautorizado por el TAS pese a reconocer la seriedad de los programas educativos que se estaban desarrollando, llegando a afirmar en el caso Barcelona que el artículo 19.bis RETJ no fue diseñado teniendo presente el modelo de academia que representa La Masía sino otros campos de entrenamiento y/o academias de muy inferior calidad.

 

Este repaso de los laudos del TAS pone de manifiesto que a menudo el Tribunal citado queda insatisfecho con la resolución obtenida cuando ésta es denegatoria de la transferencia internacional o cuando invalida el desplazamiento de los menores extranjeros hasta la academia. Ello es bien indicativo de que lamentablemente, el procedimiento diseñado por la FIFA para encauzar las transferencias internacionales de futbolistas menores de 18 años de edad contraviene la Convención sobre los Derechos del Niño porque no garantiza adecuadamente, ni de lejos, el interés superior del menor en los casos concretos. Por lo que respecta a las academias, a mayor abundamiento, la declaración por parte del TAS de que en la mente del redactor del artículo 19.bis RETJ no estaba el modelo de academia que representa La Masía supone en la práctica reconocer paladinamente que la obligación que se hace recaer sobre estos clubes de notificar a su federación nacional la presencia de los menores que asisten a sus academias resulta innecesaria, superflua y carente de sentido. Falta de sentido que luce con mayor intensidad cuando se constata que los clubes han efectuado correctamente los trámites de dicha notificación ante su correspondiente federación autonómica, no ante la nacional, que es la territorialmente competente de acuerdo con las normas de Derecho público que en España articulan la distribución competencial Estado/Comunidades autónomas y también de acuerdo con las reglas de la Real Federación Española de Fútbol (RFEF). De hecho, en el laudo del caso Barcelona el TAS fue muy crítico con esta norma FIFA cuando señaló que la propia FIFA acepta que en España existen federaciones autonómicas que cuentan con atribuciones expresas en materia de emisión de licencias y cuando señaló, por este motivo, que FIFA debería modificar sus Estatutos para clarificar y reordenar las competencias de las federaciones nacionales y de las autonómicas. En tanto FIFA, por consiguiente, no reordene sus Estatutos la aplicación del artículo 19.bis RETJ y/o de cualquier sanción derivada de su incumplimiento resulta una operación altamente comprometida en el caso español.

 

Erik Monreal Bringsvaerd

Profesor titular de Derecho del Trabajo. Universidad de las islas Baleares

 

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NOTAS:

1. E. Monreal Bringsvaerd: ‘La regulación FIFA de las transferencias internacionales de los futbolistas menores de edad: Claves para su reforma’, Revista Aranzadi de Derecho de deporte y entretenimiento, núm. 52, (2016), de próxima aparición.

 

2. Este supuesto de la primera inscripción de futbolistas extranjeros origina en España la problemática de dificultar que el fútbol actúe como herramienta de integración social en España de los hijos de los inmigrantes extracomunitarios, que aquí no se va a tratar.

 

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