¿Puede el Málaga despedir a Víctor por el vídeo sexual?

Estos días, Víctor Sánchez del Amo, entrenador del Málaga CF, ha sido noticia por ser víctima de la difusión en las redes sociales de un vídeo íntimo de carácter sexual.

En el vídeo, el técnico malaguista, ataviado con la equipación camiseta del equipo, enseñaba a la cámara sus genitales, en una publicación a priori de carácter privado y que cuya difusión no cuenta con el consentimiento del entrenador y que por tanto podría suponer un delito contra su intimidad (197 y concordantes del Código Penal).

Sánchez del Amo anunciaba entonces que había puesto "en manos de la policía" la difusión del vídeo y denunciaba que estaba siendo objeto de un delito contra su intimidad "con acoso y extorsión". Sin embargo, su club, lejos de apoyarle, anunciaba a través de un comunicado que  suspendía temporalmente de sus funciones de forma inmediata al entrenador. 

Pues bien, la pregunta lógica es: ¿de verdad podría el Málaga despedir a Víctor por el vídeo sexual?

1. El menoscabo de la imagen del club

El particular régimen laboral al que se someten los deportistas profesionales del RD 1006/1985, y que se viene aplicando también a los entrenadores, establece que, en principio, no se pueden aplicar sanciones por actuaciones o conductas extradeportivas. Sin embargo, el artículo 17.2 del Real Decreto establece dos excepciones: que repercutan grave y negativamente en el rendimiento profesional del deportista, o que menoscaben de forma notoria la imagen del club o entidad deportiva. 

La primera cuestión que habría que analizar es si, efectivamente, podemos hablar de un menoscabo de la imagen del club. 

Un despido por desprestigiar o menoscabar la imagen del club sería procedente si reuniera las notas de gravedad y proporcionalidad exigidas por los juzgados y tribunales socialesde la Jurisdicción Social, a quienes correspondería en última instancia dirimir un eventual litigio entre el entrenador y su club (art. 19 RD 1006/85). El club debería para ello probar que con su actuación,el vídeo, el entrenador  deterioró ha deteriorado gravemente la imagen del club y que la conducta del entrenador se ha producido con dolo o negligencia grave e inexcusable. A estos efectos, sería de especial relevancia tener en cuenta si, además del hecho llevar puesta la camiseta del equipo, el vídeo se grabó en horario laboral y dentro de las instalaciones del club. 

Por otro lado, es tradicional en la disciplina deportiva la sanción de los comportamientos que atenten contra la dignidad y decoro deportivos. Así, se recoge, tanto en la Ley del Deporte (art. 76.4.b), como en el Real Decreto 1591/1992 de Disciplina Deportiva (art. 18.b), y es habitual que tanto federaciones como clubes lo traspongan a sus reglamentos internos. Este es el caso del Málaga CF, que tipificaestablece como infracción grave “los actos notorios y públicos que atenten a la dignidad o decoro deportivos” en el artículo 39.b de sus Estatutos.

Sin embargo, hay un aspecto trascendente a tener en cuenta: ¿Estamos realmente ante un acto “notorio y público” imputable al técnico? Si bien es cierto que ahora lo es – por su difusión no autorizada -, el vídeo fue grabado en su estricta intimidad, y no había intencionalidad alguna del entrenador de que el mismo fuera hecho público. Por lo tanto, atendiendo a la información disponible, parece que la difusión del vídeo carecería, además, del dolo exigido por el derecho deportivo sancionador, pues el sujeto no buscaba ni pretendía en ningún momento esta ulterior publicidad y notoriedad. 

2. La ineficacia probatoria de un vídeo íntimo difundido ilegalmente

Sin embargo, ninguna de estas circunstancias serían relevantes si se trató de una grabación realizada en la más estricta intimidad y cuya difusión es delictuosa, como, en principio, parece ser es el caso. 

En este caso, el video se trataría de una prueba ilícita, obtenida con vulneración de derechos fundamentales y por ende, carecería de eficacia probatoria en un proceso judicial de despido (artículos 11.1 LOPJ y 90.2 LRJS) . 

Pero es que además, aplicando la teoría penalista de los “frutos del árbol envenenado”, adoptada por algunas resoluciones de la Jurisdicción Social, una sanción disciplinaria – como lo sería el despido – basada en una prueba obtenida con violación del derecho fundamental a la intimidad, entre otros, esto anularíasería declarada nula.

Como se indicó en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de mayo de 2016 "no estamos solamente ante un supuesto de ineficacia absoluta de tal prueba, que es nula, sino de nulidad de cuantos actos y medidas traigan causa de ella, de modo que el despido ha de calificarse como nulo".

Sin embargo, hay Sentencias que no apoyan esta teoría – sobre la que el Tribunal Supremo (Sala Social) no ha unificado doctrina -, por lo que también es defendible la tesis de que, simplemente, el video obtenido ilícitamente como base para una sanción no debería tenerse en cuenta en un procedimiento judicial, y por tanto esa sanción podría ser improcedente, aunque no necesariamente nula. 

3. Las declaraciones del presidente del club: ¿indicio de una posible represalia?

Las declaraciones del presidente del club tras la difusión del vídeo añaden otro aspecto más a tener en cuenta. Tras la polémica, el presidente malaguista Abdullah ben Nasser Al Thani le instaba públicamente, a través de un tuit, aunque sin mencionarle expresamente, a “reconocer que había cometido un error”. 

Hay que tener en cuenta que el incidente se produce en medio de una semana tensa, después de que el entrenador denunciase el sábado que tanto el presidente Al Thani, como el director general, Richard Shaheen, les habían "engañado desde el principio con la planificación de la plantilla".

El derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE), en el ámbito del Derecho del Trabajo, encuentra su vertiente más notable en la denominada “garantía de indemnidad”, que es la garantía que tienen los trabajadores a no ser represaliados (esto es, a quedar indemnes) por el hecho de haber accionado contra su empleadora, bien judicialmente, bien de forma prejudicial (denuncias ante Inspección de Trabajo, actos preparatorios, quejas fundadas, etc.). Esta garantía constitucional está integrada en nuestro ordenamiento jurídico a través del  Convenio 158 de la OIT y trasladado a la legalidad ordinaria mediante el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, que proclama la nulidad de “las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa […]” .

Si llevamos la “garantía de indemnidad” al terreno de los despidos disciplinarios, por aplicación del artículo 55.5  del Estatuto de los Trabajadores (de aplicación supletoria a los deportistas profesionales) y artículo 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, será declarado nulo el despido producido con violación de derechos fundamentales, como evidentemente sería el caso de un despido que vulnere el artículo 24.1 de la Constitución.

La reacción del presidente de la entidad podría ser más que un indicio más que fundado de una posible represalia encubierta por parte del club, en caso de que se “aproveche” esta polémica para prescindir del entrenador. 

En tal caso, existiendo este indicio fundando de un posible móvil discriminatorio, correspondería al Club la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, tal como exige el artículo 96.1 LRJS.

La nulidad en este caso vendría porque esta decisión se adopta como consecuencia de unas declaraciones del entrenador (acción-reacción), si bien utilizando el video como excusa para sancionar disciplinariamente a un entrenador que ha expresado públicamente algunas discrepancias con la dirección del club. 

Pere Vidal

Abogado laboralista y Profesor colaborador en la UOC

Irene Aguiar

Máster en Derecho y Gestión Deportiva ISDE