Los TPO y la no consideración del jugador como tercero

Una de las novedades que más artículos y debates ha generado recientemente es la relativa al artículo 18ter del Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores de la FIFA (RETJ).

Para ponernos en contexto, hace poco más de 4 años entró en vigor la prohibición, mediante el precepto citado, del third-party ownership (TPO) para frenar la entrada de terceros (mayoritariamente de fondos de inversión) en el fútbol.

Esta práctica empezó en Sud-América y consistía, básicamente, en que los clubes acudían a terceros para poder hacer frente a fichajes o a la permanencia de jugadores a cambio de que estos terceros obtuvieran un porcentaje de los derechos económicos del jugador, que recibirían en un futuro traspaso.

La consecuencia fue que estos terceros tenían capacidad de influir en las decisiones de los clubes para vender a sus jugadores cuando les fuera conveniente.

En 2015, la FIFA decide prohibir esta práctica por dos motivos. Por un lado, para evitar la influencia no deseada. En otras palabras, el conflicto de intereses que se genera entre el club (con intereses deportivos) y el tercero (con intereses económicos). Por el otro, porque el dinero del futbol se debía quedar en el futbol.

Dicha prohibición fue avalada, en 2016, por el Tribunal Arbitral del Deporte (TAS/CAS), mediante el laudo TAS 2016/A/4490.

Tras 3 o 4 años de debate entorno a las ventajas e inconvenientes del TPO, la FIFA ha decidido cambiar el significado de “tercero” para excluir al jugador de dicha consideración.

El objeto de este artículo es exponer, en primer término, qué es el TPO y cuál es, en mi opinión, la consecuencia venidera a partir de junio de 2019 para, finalmente, exponer su tratamiento en España.

Third-party ownership (TPO)

El 1 de mayo de 2015 entraba en vigor la prohibición del artículo 18ter del RETJ, que literalmente expone que “Ningún club o jugador podrá firmar un contrato con un tercero que conceda a dicho tercero el derecho de participar, parcial o totalmente, del valor de un futuro traspaso de un jugador de un club a otro, o que le otorgue derechos relacionados con futuros fichajes o con el valor de futuros fichajes”.

Este precepto prohíbe lo que se conoce como TPO, traducido en el RETJ como “propiedad de los derechos económicos de jugadores por parte de terceros”.

Dos son las principales cuestiones que suscita el precepto: ¿qué son los derechos económicos de los jugadores? Y ¿quién es tercero?

Para dar respuesta a la primera cuestión, hay que tener en cuenta que la inscripción de un jugador de fútbol por un club genera una doble vertiente de derechos. En primer lugar, los derechos federativos y, en segundo, los derechos económicos.

Los primeros corresponden en exclusiva al club con el que el jugador tiene una relación contractual registrada en la correspondiente federación. Este derecho no puede ser ni fraccionado ni compartido con terceros y, en definitiva, permite que los jugadores participen con el club en las distintas competiciones en las que esté inscrito.

Los derechos económicos, en cambio, serían la vertiente patrimonial de los derechos federativos. En otras palabras, el derecho a recibir cualquier cantidad por la extinción de los derechos federativos provocada por una transferencia. A diferencia de los derechos federativos, los derechos económicos no son exclusivos del club, sino que son divisibles y es aquí donde los terceros entran en juego.

En consecuencia, en el caso de que en un contrato se estableciera una estructura TPO, como es evidente, el club no tendría todos los derechos económicos del jugador, es decir, no tendría derecho a percibir el 100% del futuro traspaso, ya que debería repartir el valor de dicho traspaso con quienquiera que fuera el tercero, pues éste habría pagado previamente para adquirir un porcentaje de los derechos económicos del jugador en caso de traspaso.

Para responder a la segunda pregunta hay que atender a la Circular nº 1464 de la FIFA de 22 de diciembre de 2014 en la que, además de informar a sus miembros sobre el texto aprobado que se incluiría como artículo 18ter, se definió el concepto de tercero. En este sentido, tercero es “parte ajena a los dos clubes entre los cuales se traspasa a un jugador, o cualquiera de los clubes anteriores en los que el jugador estuvo inscrito previamente”.

Efectivamente, el jugador era considerado tercero en su redacción original.

Novedad a partir de junio de 2019

Como se ha indicado más arriba, la FIFA ha decidido cambiar el significado de “tercero” en el RETJ para excluir a los jugadores de dicha consideración.

¿Cuál es la principal consecuencia de esta novedad? Pues que a partir de junio de este año los jugadores podrán adquirir un porcentaje de los derechos económicos resultantes de su inscripción con un club con el objetivo de generar beneficios con un posible traspaso.

Es decir, el jugador y el club (ya sea con el que esté inscrito o con su nuevo club) podrán pactar que aquél adquiera un porcentaje de los derechos económicos en relación a sus derechos federativos para que, en caso de futuro traspaso, perciba el porcentaje pactado.

El caso español: cláusula de rescisión y traspaso

Como es sabido, y sin perjuicio de la participación que corresponde a los jugadores en caso de futuro traspaso contemplada en el artículo 13a) del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, la práctica habitual en España es que los jugadores firmen una cláusula de rescisión (buy-out clause) al moverse de club.

Creo que es conveniente hacer una distinción entre el concepto de cláusula de rescisión y el concepto de traspaso porque, desde mi punto de vista, la diferencia es esencial para analizar las consecuencias prácticas que pueda generar la cláusula mediante la cual el club ceda al jugador una parte de sus derechos económicos y luego éste sea traspasado o pague la cláusula de rescisión.

Es importante mencionar que esta distinción no es ciencia cierta y que, por lo tanto, debe hacerse atendiendo a cada caso concreto.

Definición de traspaso

El RETJ de la FIFA no da definición alguna de “traspaso”, así que hay que acudir a la doctrina y a la jurisprudencia. En este sentido, el TAS/CAS ha establecido los elementos que deben cumplirse para saber si estamos ante un traspaso o no (TAS 2011/A/2356, laudo que establece los elementos que identifican el traspaso de un jugador entre clubes a efectos de mecanismo de solidaridad):

• El consentimiento del club anterior para terminar anticipadamente el contrato (este es el elemento más problemático, pues parte de la doctrina opina que el hecho de firmar con un jugador una cláusula de rescisión baja implica que se le esté concediendo implícitamente el consentimiento requerido).
• El consentimiento y el ánimo del nuevo club para adquirir los derechos del jugador.
• El consentimiento del jugador para cambiar de club.
• El precio de la transacción.

Sólo cuando se cumplan los cuatro requisitos estaremos en presencia de un traspaso, de modo que, si uno de ellos no se cumple, no será un traspaso.

Definición de cláusula de rescisión

La cláusula de rescisión (también conocida como buy-out clause) es una figura jurídica que tiene su razón de ser en el ya mencionado Real Decreto 1006/1985.

En este sentido, dicho texto legal contempla en su artículo 13 como una de las causas de extinción del contrato de los deportistas profesionales en España la voluntad del deportista profesional (art. 13i). Es decir, en España se concede el derecho a los deportistas profesionales de extinguir su relación laboral unilateralmente en un momento previo a la expiración del tiempo convenido entre las partes.

En otras palabras, el jugador podrá irse cuando quiera. Pero ¿no hay ninguna consecuencia? Por supuesto. De conformidad con el artículo 16, la extinción del contrato por voluntad del jugador dará al club el derecho a la indemnización que hubieran pactado las partes (la cláusula de rescisión) o, en caso de no haberse fijado ninguna (muy raro) el juez de la Jurisdicción Laboral será el encargado de fijarla.

Traspaso vs. Cláusula de rescisión

Como puede intuirse, la cláusula de rescisión comprende tres de los cuatro elementos esenciales para poder hablar de traspaso, por lo que no puede considerarse como tal.

En efecto, el consentimiento del club anterior para terminar anticipadamente el contrato no se da en el caso del pago de la cláusula de rescisión. Como se ha expuesto, la fijación de dicha cantidad responde a la indemnización que deberá pagar el jugador en caso de extinguir su contrato en un momento previo a su expiración y, recordemos, esto es un derecho concedido por el Real Decreto mencionado.

En este sentido, el TAS/CAS estableció que el pago de una indemnización de conformidad con el artículo 16.1 del Real Decreto 1006/1985 no puede equipararse a una transferencia, pues el jugador hace uso de un derecho conferido por el mencionado Real Decreto para, unilateralmente, extinguir su contrato con el club y, de este modo, aunque se fije una cláusula de rescisión no implica que el club dé su consentimiento a un futuro traspaso, pues en caso de no fijarse dicha indemnización, será establecida por la jurisdicción laboral (TAS 2010/A/2098).

Otro laudo que sirve para identificar los elementos de un traspaso es el mencionado más arriba, eso sí, a efectos del mecanismo de solidaridad (TAS 2011/A/2356).

Pero si en el caso anterior ha quedado claro que el pago de la indemnización reconocido en el artículo 16.1 del Real Decreto 1006/1985 no puede equipararse a un traspaso, pues se trata de un derecho concedido a los deportistas profesionales de terminar sus contratos con la condición de pagar dicha indemnización, en el presente caso es diferente. Aquí el laudo expone que el hecho de que el club aceptara en el contrato el pago de una cantidad en el caso de que el jugador firmara por otro club implica implícitamente su consentimiento para que el jugador pudiera irse.

Mientras que en el laudo TAS 2010/A/2098 uno de los clubes implicados en la disputa era español, en el laudo TAS 2011/A/2356 ninguno lo era.

Como puede observarse, el hecho de que en España sea de aplicación el Real Decreto 1006/1985 es sumamente importante, pues el imperio del mismo rompe la presunción de la voluntad del club al fijarse la indemnización en caso de extinción por voluntad del jugador en el contrato.

Conclusión

Una vez explicada la novedad en el tratamiento del jugador al no ser considerado como tercero a efectos de TPO y las diferencias entre un traspaso y la cláusula de rescisión, hay que tener en cuenta el literal del artículo 18ter del RETJ.

Dicho artículo expone que ningún club o jugador podrá firmar un contrato con un tercero que le conceda el derecho de participar del valor de un futuro traspaso de un jugador de un club a otro, o que le otorgue derechos relacionados con futuros fichajes o con el valor de futuros fichajes.

El hecho de que el jugador deje de considerarse como tercero implica que pueda invertir en su propio futuro traspaso. Pero, ¿y con un posible pago de la cláusula de rescisión?

Creo que es importante que el jugador al que se le ofrezca un porcentaje de sus derechos económicos en relación a un posible traspaso futuro tenga en consideración añadir a dicha cláusula que dicho porcentaje se extienda también al pago de su cláusula de rescisión (o de la indemnización que se fije en la jurisdicción social), pues como se ha comentado más arriba, un traspaso no es lo mismo que el movimiento del jugador por el pago de una cláusula de rescisión.

En el caso de no establecerse en el contrato que el porcentaje sobre los derechos económicos del jugador se extiende al pago de la cláusula de rescisión, habría que ver si el TAS/CAS en última instancia daría la razón al jugador, pues el artículo 18ter del RETJ habla solamente de traspasos.