PARTE DISPOSITIVA
"Se estima la solicitud de medidas cautelares solicitadas por Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de Mediaproducción SLU, contra la Real Federación Española de Fútbol, y se acuerda, previo cumplimiento de caución por la actora:
(i) Ordenar a la RFEF, cautelarmente, que incluya a MEDIAPRO entre las ofertas a considerar para la adjudicación de la titularidad de las facultades de comercialización de los derechos audiovisuales de la Final de la Copa de S.M. el Rey a la que se refiere la Invitación de Recepción de Ofertas de fecha 23 de abril de 2019 emitida por la RFEF.
(ii) Ordenar a la RFEF, cautelarmente, retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al acuerdo adoptado por dicha Federación el pasado 7 de mayo de 2019 que supuso la exclusión de la oferta realizada por MEDIAPRO en el seno del proceso competitivo destinado a adjudicar los derechos audiovisuales derivados de la celebración de la Final de Copa de S.M. el Rey.
(iii) Ordenar a la RFEF, cautelarmente que, habiendo incluido a MEDIAPRO entre las ofertas a considerar para la adjudicación la facultad de comercialización de los derechos audiovisuales de la Final de la Copa de S.M. el Rey, tramite de nuevo la adjudicación de los derechos televisivos conforme al procedimiento previsto".
PRINCIPALES FUNDAMENTOS
"Del análisis de ambas clausulas, sobre un mismo evento, sucesivo en el tiempo (año pasado y el presente año), se ha producido una modificación o novación de la misma, sin especificación alguna del motivo de dicho cambio, y además produciéndose una extensión de dicha exclusión tanto subjetiva como objetiva y territorial (a grupo de empresas, y por delito en cualquier país del mundo y sanción penal o reconocimiento de responsabilidad penal), lo cual conlleva una restricción importante subjetiva por extenderse a sociedades de grupo, por extenderse no solo a sanción penal sino a reconocimientos de responsabilidad, y fuera del territorio español, pero además diferenciando el Delito contra la Hacienda Pública que anteriormente en el pliego de 2018 sí se encontraba expresamente señalado y en el año
2019 no".
"Por ello, del análisis de la citada clausula, novada unilateralmente, y con una extensión respecto a los que se pueden considerar excluidos, más extensiva que la propia Ley de Contratos del Sector Público, con exclusión a candidatos por hechos realizados por empresas de su grupo, fuera de territorio español, con la duda razonable de incluir una cláusula respecto a delitos que se puedan producir fuera de la jurisdicción española a eventos y supuestos que gozan de la jurisdicción española, reconociendo responsabilidad penal y no solo sancionados penalmente, excluyendo además en este caso a los Delitos contra la Hacienda Pública (regulados en los art. 305 y ss CP, cuyo bien jurídico protegido afecta a la propia Hacienda Pública y al interés público tutelado por la ley en relación con el art 31 CE), produce una situación nueva que da lugar a la exclusión de la parte solicitante que con anterioridad no se había producido al margen de haber presentado la propia parte solicitante certificado de no concurrir dicha circunstancia en los términos previstos en el pliego".
"Por otro lado además dicho acuerdo proviene de pliego publicado en fecha 23-4-2019, con 1 mes sólo de antelación al evento, y ha sido notificado en fecha 7-5-2019, fecha próxima a la celebración del evento, y sin posibilidad de recurso o alegaciones al respecto, y no se encuentra en absoluto motivada la exclusión al margen de referirlo en el Acuerdo de la Comisión de Evaluación".
Posición de dominio. Posible exclusión por amparo legal.
"Respecto a la posición de dominio de la RFEF, dicha posición se circunscribe al dominio que ostenta respecto a la celebración del partido de SM el Rey, en un mercado relevante, pero dicha posición debe analizarse en primer lugar con respecto al art 2 de la LDC. Debe analizarse si la conducta realizada por la RFEF se encuentra bajo amparo legal, y en caso de que no (ya que si se acomodara a precepto legal de exclusión de abuso de posición de dominio conforme 4 LDC no procedería la reclamación), si se produce un abuso de dicha posición, en relación con la violación del art 4 R D-Ley 5/2015, de 30 de abril, entre otras causas".
"A) Lo que sanciona el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia no es la existencia de una posición de dominio en el mercado relevante sino la explotación abusiva de la misma. La aplicación de la prohibición del citado artículo 2 no nace de la mera constatación de la posición dominante de una empresa en un mercado determinado sino del abuso de esa posición, que se configura con carácter netamente objetivo".
"Pues bien, la actuación realizada por la demandada tiene acomodo y amparo en el art 33.1.
a) de la Ley del Deporte de 1990 (Calificar y organizar, en su caso, las actividades y competiciones deportivas oficiales de ámbito estatal), y en relación con dicho artículo, la demandada podría organizar la competición de la final de S.M. el Rey determinando ésta sus criterios, por lo que en un principio podría ampararse dicha actuación en un precepto legal simplemente ejerciendo una posición dominante en dicho mercado relevante (Organización de reparto de derechos televisivos de la final de Copa del Rey)".
"Pero relacionado con esto sin embargo debe hacerse constar el Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional en el que se establece en su Exposición de Motivos que “……la Liga Nacional de Fútbol Profesional en el caso del Campeonato Nacional de Liga de Primera y Segunda División, y a la Real Federación Española de Fútbol respecto de la Copa de S.M. el Rey y la Supercopa de España. Estas entidades están obligadas a comercializar los derechos cedidos mediante sistemas de adjudicación y explotación que respeten los principios de igualdad y de libertad
de empresa y dentro del marco general de las normas nacionales y comunitarias en materia de competencia. A estos efectos, el Real Decreto-ley establece determinados criterios en relación con el procedimiento para la comercialización y adjudicación de los derechos y reconoce a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia un papel protagonista determinante en la supervisión de los citados procedimientos de contratación conjunta de los derechos audiovisuales”.
"El art 4 determina que “1. El sistema de comercialización y explotación de los derechos audiovisuales se regirá por el principio de libertad de empresa dentro del marco del sistema de evaluación establecido por la normativa europea y española de la competencia”. A continuación en el aparatdo segundo d) se determina que “La adjudicación de los derechos debe realizarse mediante un procedimiento público, transparente, competitivo y sin discriminación de licitadores, basado en criterios objetivos entre los que deberán figurar, principalmente, la rentabilidad económica de la oferta, el interés deportivo de la competición, y el crecimiento y el valor futuro de los derechos audiovisuales que pueda aportar el adjudicatario”.
"Por ello, respecto a la primera cuestión, la RFEF realiza dentro del ámbito de sus funciones la organización de este partido, mediante la presentación de pliego de condiciones de adjudicación, al amparo genérico de la Ley del Deporte, en relación con dichas funciones. El establecimiento de cláusulas o del procedimiento de adjudicación en concreto no se regula en la Ley del Deporte, debiendo acudir a dicho Real Decreto-Ley, y en el mismo se determina que debe concurrir la defensa de la competencia; llegados a este punto hubiera resultado determinante para que concurriera dicho requisito de manera clara y flagrante informe negativo de la CNMC respecto a dichas clausulas, conforme cláusula 1 infine del
IRO 2019, en relación con el art 4".
"Siendo así el hecho de no aportarse un informe negativo de la CNMC respecto a dicha conducta, debe analizarse el fumus boni iuris de la mm.cc. de manera más detallada. No se produce un incumplimiento en relación con el procedimiento, que cumple los requisitos de público y transparente; pero en relación con un procedimiento sin discriminación de licitadores, la inclusión de una cláusula respecto a la exclusión de postores que hayan sido condenados o reconocido responsabilidad penal en cualquier país del mundo,
tanto a sociedades que se presentan como a sociedades del grupo, y no solo por sanción penal sino por reconocimiento de responsabilidad penal, cuestión nuclear del procedimiento, sí se considera que conducen a apreciar que se produce un abuso de dicha posición de dominio que conlleva a producir una discriminación de licitadores, ya que la inclusión de una cláusula de exclusión tan desproporcionada en relación con las anteriores, y desproporcionada con los criterios de la LCSP de manera unilateral, sin tiempo de respuesta por el modo de realización (téngase en cuenta que la actora aporta ofrecimientos previos desde el año pasado, y el calendario formalizado por la RFEF incluye un procedimiento desde el 23 de abril a 10 de mayo, con celebración de partido el 25 de mayo), junto con la omisión de dicha cláusula respecto a Delitos Contra la Hacienda Pública (delito sí contemplado en año anterior), conduce a dirigir el pliego de contratación de manera que se produzca una exclusión e inclusión “dirigida”, ya que los postores suelen ser siempre los mismos, y en número reducido, produciéndose un abuso flagrante de la posición de dominio que ostenta la RFEF en la oferta de los derechos de televisión. Además, como sostiene la parte demandante, la exclusión de la actora se realiza sin motivar ni el cambio de condición, ni la exclusión de la actora, ni la omisión de dicho delito contra la Hacienda Pública, atendiendo además a que en la oferta de IRO de 2018 se incluía delito contra la Hacienda Pública y en 2019 no, en relación con las alusiones a otros adjudicatarios. Por ello, se estima que concurre el requisito de fumus boni iuris en cuanto a la la mm.cc. solicitada".
"Por tanto se puede concluir sin prejuzgar el fondo del asunto que dicha conducta consistente en novación del contrato IRO 2019 ofertado en relación con las condiciones estipuladas en concreto las establecidas en nº 10.3.1 ha supuesto una conducta unilateral realizada por el demandado, configuradora de abuso de posición dominante, sin una causa razonada al respecto (salvo la referencia en su acuerdo relativa a no
cumplimiento de una clausula incorporada de manera unilateral al pliego por la demandada que se refiere en el documento de exclusión), y que conlleva a cumplir los requisitos previstos en la medida cautelar para su adopción".
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