TJUE, ayudas de Estado y Anteproyecto de Ley del deporte

No voy a comentar la, a mi entender, excesiva libertad del anteproyecto de ley respecto de las formas asociativas en el deporte oficial, el federado, el que necesita orden y uniformidad, y en el que (hasta ahora) el modelo de club deportivo y sociedad anónima deportiva solo había contado con el rechazo de los asociados de los clubes obligados a transformarse en empresa (a los que por cierto, no se alude en el Preámbulo) cuando ascienden a la ACB o segunda división de fútbol. Simplemente, me referiré a que el fundamento para hacerlo es inexistente, que es una decisión política que puede gustar más o menos (a mí no, pero sólo es una opinión) y que el modelo podría haber seguido subsistiendo perfectamente con algún retoque menor.

El cambio de un modelo riguroso y ordenado a un modelo casi anárquico (se obliga a las federaciones a respetar las formas asociativas que estén previstas en las diecisiete CCAA y las empresariales reguladas en la legislación mercantil) se fundamenta, casi se excusa, en la necesidad o conveniencia de realizar determinados ajustes legales, porque lo dice la Ley o Bruselas. A tal fin, recuperando del texto disponible en la página web del MCD (recordemos que se le cayó la "E" de Educación), en concreto del apartado VIII del Preámbulo, nos encontramos como argumentos para abrir a toda persona jurídica la capacidad de participar en el deporte federado estatal (e internacional, recordemos) la mencionada Decisión de la Unión Europea y la referencia a la Ley Orgánica 1/2002.

Sin embargo, si acudimos a la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación, rápidamente apreciaremos que el legislador podía haber optado perfectamente por el modelo de club deportivo, pues dicho texto dispone expresa y reiteradamente que si existe una Ley específica que regula alguna tipología de asociación, será válida y prevalecerá. Así,:

1) En la Exposición de Motivos, apartado I, que dispone que "Consecuentemente, la necesidad ineludible de abordar el desarrollo del artículo 22 de la Constitución, mediante Ley Orgánica al tratarse del ejercicio de un derecho fundamental (artículo 81), implica que el régimen general del derecho de asociación sea compatible con las modalidades específicas reguladas en leyes especiales y en las normas que las desarrollan, para los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones empresariales, las confesiones religiosas, las asociaciones deportivas, y las asociaciones profesionales de Jueces, Magistrados y Fiscales. Con este objetivo se establece un régimen mínimo y común, que es, además, el régimen al que se ajustarán las asociaciones no contempladas en la legislación especial".

2) En el artículo 1, que establece lo siguiente: "Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.

1. La presente Ley Orgánica tiene por objeto desarrollar el derecho de asociación reconocido en el artículo 22 de la Constitución y establecer aquellas normas de régimen jurídico de las asociaciones que corresponde dictar al Estado.

2. El derecho de asociación se regirá con carácter general por lo dispuesto en la presente Ley Orgánica, dentro de cuyo ámbito de aplicación se incluyen todas las asociaciones que no tengan fin de lucro y que no estén sometidas a un régimen asociativo específico.

3. Se regirán por su legislación específica los partidos políticos ; los sindicatos y las organizaciones empresariales; las iglesias, confesiones y comunidades religiosas ; las federaciones deportivas ; las asociaciones de consumidores y usuarios ; así como cualesquiera otras reguladas por leyes especiales."

Es decir, que más allá de que los clubes deportivos, en su regulación, reúnan los requisitos que tienen carácter obligado vía D.F. 1ª de la Ley Orgánica 1/2002 (para lo cual bastaban un par de incisos), el innovador y aperturista modelo (a mi entender, repleto de problemas subyacentes de aplicación) no era preciso tuviera un alcance "universal" como el pretendido. Que es otra manera de verlo, por supuesto. Un club deportivo elemental, que persiste en alguna Comunidad Autónoma como entidad deportiva con la regulación exigua y el tratamiento de "equipo" más que de club... ¿debería poder competir en categoría profesional? ¿Y en segunda B de fútbol? Una buena intención a la que creemos (podemos estar equivocados) podría asfixiar la problemática práctica de aplicación.

Llegados ya a la famosa Decisión (UE) 2016/2391 de la Comisión, de 4 de julio de 2016, relativa a la ayuda estatal SA.29769 (2013/C) (ex 2013/NN), consultable AQUÍ, concedida por España a determinados clubes de fútbol, en la que (según la Exposición de Motivos) se venía a considerar que el Estado concedía beneficios a dichos clubes de fútbol porque no estaban obligados a convertirse en sociedades anónimas deportivas a diferencia del resto de participantes en la competición, lo que les otorgaba cierta ventaja sobre estos, la realidad es que además de no ser firme aún (como ha quedado demostrado) para motivar un cambio legislativo, el problema ya había solventado. La decisión criticaba que, optando por una forma jurídica u otra, se tuviera un régimen fiscal más o menos beneficioso, y con ello que se beneficiaba a los no transformados, máxime cuando el resto no podía optar.

Esta Decisión ya fue objeto de nuestro comentario y crítica, hace años, a partir de la globalidad del mercado deportivo no sólo comunitario sino europeo. Si no es predicable una unidad de régimen fiscal para las entidades deportivas profesionales de la Unión Europea, si los clubes o empresas deportivas alemanes (es un decir) pueden tributar más o menos que las españolas, si nuestros equipos compiten con el Mónaco... si pueden existir enormes diferencias fiscales entre países e incluso internas (Europa ha considerado "legal" el beneficio foral navarro y vasco respecto del resto de España)... pues aparentemente que haya cierta desigualdad aquí, en función de la forma jurídica, o que algunos clubes hayan podido optar y otros no, no parecía tan grave. Máxime cuando hay ventajas pero también inconvenientes, porque se altera el régimen contable y con ello determinadas consecuencias de reinversiones, desgravaciones, etc. Vamos, que no era todo "limpio" (como ha indicado la Sentencia).

Pero es que, además, el Preámbulo, el Anteproyecto, omite las actuaciones posteriores del legislador español para solventar el problema, más allá del cambio de modelo asociativo del deporte. Y lo hizo de manera sensata: se equilibró la fiscalidad de clubes deportivos y SAD, y fin del problema, del privilegio y del posible beneficio. Por ello, salvo error por nuestra parte la revolución del Anteproyecto no era necesaria. Así,

- La Comunidad Foral de Navarra lo hizo para Osasuna (ACCEDER AQUÍ)

- La Diputación Foral de Vizcaya lo hizo para el Athletic (ACCEDER AQUÍ)

- Y el Estado lo había hecho ya para los otros dos, FC Barcelona y Real Madrid, en la nueva Ley del Impuesto de sociedades de 2014, que suprimió el régimen especial para las entidades deportivas.

Por tanto, si ya no había distinción o discriminación tributaria (que era la consecuencia que generó el reproche de Bruselas), del todo innecesaria la decisión (más allá de que se pueda adoptar, pero sin poner a Europa como excusa).

Finalmente, ha llegado la Sentencia del Tribunal General de la UE de 26 de febrero de 2019 (VER TEXTO). La Decisión anterior no era firme, estaba todo arreglado ya... y ahora llega esto. ¿Realmente el deporte demandaba todo este cambio en materia asociativa, precisamente en el momento en que las SAD están empezando a funcionar como era previsible, a ser rentables gracias al RDLey 5/2015 y la gestión de los derechos audiovisuales y otros activos que se está realizando? ¿Es sensato sostener un modelo infinito de tipologías asociativas, cuando la legislación posibilita que el deporte cuente con las tipologías específicas que precise, con su propia regulación, adaptada, eficaz y pacífica, y nada más? Creemos que no, respetando otros criterios.

A nuestro entender, la Sentencia recaída en el asunto, junto al resto de argumentos indicados, aconsejaría una reflexión sobre una posible vuelta al modelo asociativo habilitado en 1990, si se quiere con algún retoque, en lo que sea el Proyecto de Ley a remitir al Parlamento. Una vuelta atrás extensiva también al régimen previsto para las federaciones deportivas y ligas profesionales, donde más allá de clarificar determinados aspectos, que podrían beneficiar a todas y reducir la conflictividad entre ambas, se ha optado por introducir algunas sorprendentes novedades, en este caso sin mediar causas legales, jurisprudenciales o comunitarias.

Javier Rodríguez Ten

Universidad San Jorge

Abogado