¿Se puede dar un 'caso Irving' en España?

¿Se imaginan al Real Madrid perdiendo al portero toda la temporada porque se ha negado a vacunarse? ¿O al FC Barcelona sin su estrella porque solo tiene una dosis inoculada? En unos días comienza una nueva temporada de la NBA y, sin haber disputado ningún partido Kyrie Irving ha protagonizado la noticia de impacto de la semana al no poder ejercitarse junto al resto de sus compañeros en los Brooklyn Nets. El motivo: no estar vacunado contra el coronavirus.

Sin entrar en detalle con el Derecho comparado, la normativa sanitaria de Nueva York exige a los deportistas profesionales estar vacunados para poder ejercitarse en la esfera pública, un requisito que el jugador nacido en Melbourne no cumple. Desde el otro lado del Atlántico los medios explicaban días atrás que la estrategia del jugador para poder esquivar esta barrera normativa y seguir compitiendo era disputar solamente los partidos como visitante de los Brooklyn Nets fuera de Nueva York. Sin embargo, el manager general de la entidad, Sean Marks, esta semana le ha cortado las alas: hasta que no cambie de parecer y se vacune no solo no jugará ningún partido, sino que ni siquiera entrenará.

La dimensión de esta estrella de la NBA puede llevar a que su postura provoque un efecto llamada hacia otros deportistas que todavía no se hayan vacunado y ni piensen hacerlo.

¿Ampararía la Ley española a Irving?

En primer lugar hay que destacar que desde el principio en España la vacunación ha sido voluntaria, jamás obligatoria. Principalmente, porque así viene avalado por la legislación sanitaria. Sin embargo, desde que el pasado mes de diciembre comenzó el proceso de vacunación masiva los tribunales ordinarios han tenido que interpretar, no en pocas ocasiones, dónde están los límites del consentimiento para determinar cuándo procede la vacunación voluntaria y obligatoria. Especialmente, para los casos de vacunación de menores de padres divorciados o personas mayores con demencia senil.

El caso más mediático lo protagonizó el Tribunal Constitucional, quien el pasado mes de julio ratificó la prohibición del precepto de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia que semanas atrás se había actualizado con el fin de obligar a toda la población gallega a vacunarse contra el coronavirus.

En el caso de Kyrie Irving, sometiéndolo a la legislación española, se produciría la inevitable ponderación de dos derechos especialmente protegidos y reconocidos en la Constitución Española: el derecho a la libertad (artículo 17) y el derecho a la protección de la salud (art. 43). Por una parte, la libertad a la libertad del jugador de consentir o no la vacunación y el derecho a la protección de la salud de todas las personas con las que tenga contacto y a quien pueda contagiar. 

¿Qué derecho debe predominar?

De la legislación española se concluye que, como regla general, la vacunación es voluntaria. No obstante, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública recoge la excepción que permite a las autoridades sanitarias "adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible". Nada nuevo. Todos los protocolos publicados por el Ministerio de Sanidad en el último año y medio ante los positivos por COVID-19 se fundamentaban en dicha Ley.

¿Pueden las autoridades ir contra el consentimiento del jugador?

Hemos dicho que en España la vacunación es voluntaria, pero que en determinados casos, como las pandemias o epidemias, las autoridades tienen el aval de la Ley para adoptar las medidas necesarias para controlar a los enfermos. Esta idea sirve para las situaciones en las que los enfermos sean una multitud, escenario que no es el actual, pero sí que se dio en marzo de 2020, cuando la pandemia del coronavirus no había hecho más que llegar a España.

Para el escenario de los pacientes individualmente, como podría ser Irving, la Ley establece excepciones por las que un sanitario puede llevar a cabo intervenciones sobre un enfermo o paciente sin necesidad de recabar su consentimiento: "Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él", reza el artículo 9.2 de la Ley 41/2022, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Por 'consentimiento informado' entendemos la "conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud".

Si tenemos en cuenta el tenor literal de la Ley no parece que se cumplan todos los requisitos en el caso de Kyrie Irving: la no vacunación del estadounidense muy difícilmente provocará un "riesgo inmediato grave" para su integridad física, aunque sí que es cierto que tendrá más posibilidades de sufrir la sintomatología si da positivo por COVID-19. Además, tampoco se cumpliría el otro requisito, puesto que sí es posible solicitar su consentimiento.

No podría ser apartado del equipo por su idea sobre las vacunas

Su convicción de no vacunarse no le podría privar de trabajar con el resto de sus compañeros. Uno de los principales derechos laborales que se recoge en el Estatuto de los Trabajadores es el de "no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español". Cualquier movimiento de un club en España para con su trabajador sobre su opinión respecto a la vacunación puede considerarse discriminatorio y, en caso de llegar el despido, éste sería improcedente.

Es decir, en España aquel deportista profesional que se niegue a vacunarse no podría ser apartado de la competición, puesto que la vacunación es voluntaria. Además, solo él podría informar de la circunstancia, puesto que en España la información médica está especialmente protegida por la Ley de Protección de Datos. A ello hay que sumar que un club profesional, en la medida en que es una sociedad anónima deportiva, no podría rescindir el contrato del jugador por negarse a vacunarse, pues a los ojos del legislador supondría una discriminación. El mismo Estatuto de los Trabajadores considera "nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".