La adquisición de acciones en las sociedades anónimas deportivas

Existen múltiples formas de adquirir acciones en una sociedad anónima deportiva ("SAD"), que van desde la compra del número mínimo requerido para acudir a las Juntas de Accionistas (algo muy típico entre los aficionados más fieles), hasta la compra de un porcentaje mayoritario mediante el clásico contrato de compraventa de acciones ("SPA" por sus siglas en inglés) en el que la parte vendedora suele ser, a su vez, el Presidente de la sociedad target.

La segunda de ellas concuerda con el hecho de que la mayoría de adquisiciones de empresas (y las SADs no son una excepción) suelen estar ligadas al concepto de toma de control y es ahí donde se han erigido recientemente como indudables protagonistas en este tipo de operaciones, tanto inversores particulares, como fondos de inversión extranjeros.

Y es que, aunque existan casos en los que interese la adquisición de un porcentaje minoritario, asociados fundamentalmente a objetivos como la expansión internacional, la inyección de capital para la mejora de los salarios de la plantilla o el apoyo económico en la construcción de un nuevo estadio, en general, la adquisición es el medio, y la toma de control es el fin de este tipo de operaciones, junto con la posterior creación de riqueza.

En ocasiones eso sí, el primer movimiento es la adquisición de un porcentaje minoritario, para posteriormente acudir a distintas ampliaciones de capital con el objetivo de diluir el accionariado.

Dicho esto, antiguamente, el ecosistema del fútbol español se caracterizaba por "vivir por encima de sus posibilidades", lo que desencadenó la solicitud de innumerables concursos de acreedores en la primera década del siglo XXI con el fin de asegurar la viabilidad futura de los equipos (vid. caso del Real Club Celta de Vigo).

Sin embargo, en la actualidad, este instrumento está algo pasado de moda ya, y los clubes de fútbol o, más correctamente, las SADs (ya que, como es sabido, salvo Fútbol Club Barcelona, Real Madrid, Osasuna y Athletic Club, el resto de participantes en competiciones oficiales de carácter profesional han de adoptar obligatoriamente esta forma jurídica en virtud del artículo 19 de la - todavía vigente - Ley del Deporte), en general, gozan de un nivel de saneamiento económico adecuado. Parte de culpa la tiene, entre otras cosas, el llamado control económico o "control a priori" implantado por LaLiga.

Este ejercicio se realiza en junio al finalizar cada temporada y consiste en la proyección de los datos de la temporada anterior (T-1) a la temporada que comenzará dos meses después (T), con el fin de calcular de la manera más real posible de cuánto dinero dispondrá cada equipo para gastar en fichajes durante el mercado estival, atendiendo en todo momento a los principios de prudencia y razonabilidad. Esto implica, por tanto, que de la mano de un buen business plan, la inversión en una SAD a día de hoy sea un movimiento relativamente seguro.

La obligatoria conversión de los clubes en SADs implicó, además, que éstas pasasen a estar sujetas al régimen general de las sociedades anónimas aunque con algunas particularidades, entre las que destacan la inclusión en la denominación social de la abreviatura SAD y el hecho de que el objeto social sea efectivamente la participación en competiciones deportivas de carácter profesional (LaLiga, LaLiga 123 o la ACB) así como, en su caso, la promoción y el desarrollo de actividades deportivas (teniendo la consideración de gastos fiscalmente deducibles en el Impuesto sobre Sociedades aquellas actividades deportivas de carácter no profesional).

Otra particularidad de las SADs es que, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades anónimas al uso, a las que se les exige únicamente un desembolso del 25% del valor de sus acciones en el momento de su constitución, en el caso de las SADs, el 100% del capital social ha de encontrarse íntegramente desembolsado desde el inicio de la actividad.

Una vez contextualizado el asunto, y a pesar de que cada proceso de adquisición es distinto, lo cierto es que se ha venido consolidando un proceder común en este tipo de operaciones debido, en gran parte, a la influencia del derecho anglosajón de fusiones y adquisiciones (mergers and acquisitions o "M&A"). Por ello, el paso previo a casi toda adquisición suele ser la firma de una carta de intenciones o term sheet, documento que por un lado define el calendario a seguir a lo largo de la operación y, por otro, el periodo de validez de la misma.

Además, junto con un acuerdo de confidencialidad o NDA (non-disclosure agreement), suele pedirse también información acerca de la SAD, esto es, el presupuesto actualizado de la presente temporada, el presupuesto previsto para la siguiente temporada, el estado económico actual de la sociedad y un listado detallado de la deuda. A partir de ese momento, comienza lo que se conoce como due diligence o auditoría legal, fiscal y financiera, principalmente.

Lo que se pretende, a grandes rasgos, es confirmar la titularidad de las acciones del vendedor, identificar posibles contingencias (restricciones a la libre transmisibilidad, cláusulas de cambio de control, necesidad de consentimiento de terceros, etc.) y analizar cómo está estructurada la deuda.

Simultáneamente a estos trabajos de investigación sobre la situación de la sociedad que se va a adquirir, se suelen empezar a redactar los primeros borradores de SPA.

Lo relevante en lo que a las SADs se refiere radica en que no siempre es posible firmar el contrato una vez terminada la labor de due diligence, ya que estamos ante sociedades muy sensibles a la información que dan a terceros y que, por tanto, impiden la realización de una auditoría lo suficientemente minuciosa hasta que el compromiso de comprar es firme y definitivo (lo cual ocurre en la industria del fútbol, en concreto, y dificulta el que se cierren este tipo de operaciones, entre otras cosas, al existir multitud de potenciales deal breakers).

Una posible solución es la composición de lo que se conoce con el término anglosajón de clean team. Esto no es más que la selección de una serie de personas de entre los asesores del potencial comprador, que revisarán presencialmente los documentos más confidenciales de la sociedad previa firma de un nuevo acuerdo de confidencialidad específico.

Los documentos más importantes en estos casos suelen ser los contratos laborales de los jugadores (a los cuales se les aplica el famoso Real Decreto 1006), los contratos con los sponsors (en los que resulta de especial interés analizar si es posible la terminación anticipada sin que existan penalizaciones por ello), el contrato de arrendamiento de la sede social, las concesiones y licencias administrativas necesarias para el uso del estadio y de los campos de entrenamiento, los contratos de imagen de los jugadores y los contratos de televisión (cuyos derechos han empezado a comercializarse conjuntamente a raíz de la aprobación del Real Decreto Ley 5-2015), así como el convenio de acreedores de la SAD, en caso de existir, al poder suponer un impacto en la aceleración de pagos, por ejemplo, el hecho de ascender de categoría. Con la información obtenida, el potencial comprador podrá analizar los distintos riesgos y contingencias identificados, valorarlos económicamente y negociar el tratamiento que se les dé en el SPA (básicamente, quién asume el riesgo y en qué términos, y si esto supone una reducción del precio, o bien la solicitud de garantías específicas para cubrir dicho riesgo).

El vendedor en estos casos suele tratar de limitar su responsabilidad tanto temporal como económicamente mientras que el comprador, por el contrario, acostumbra apartar una parte del precio acordado, que se deposita como garantía para cubrir posibles contingencias en lo que se conoce dentro del sector como cuenta escrow.

Otra de las cuestiones en la que los asesores de las SADs que participen en competiciones profesionales habrán de fijarse es en que éstas deberán estar inscritas en el Registro de Asociaciones Deportivas y en la Federación correspondiente, así como por supuesto en el Registro Mercantil (lo que supone la plena capacidad jurídica de cualquier sociedad). Además, el capital mínimo de una SAD que, como se mencionaba anteriormente, habrá de estar íntegramente desembolsado desde su constitución, se calcula en base a lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto sobre SAD, aunque en ningún caso esta cifra puede ser inferior al mínimo legal establecido para las sociedades anónimas en la Ley de Sociedades de Capital (i.e. 60.000€).

El cálculo al que se refiere el citado artículo consiste en la suma del (i) 25% de la media de los gastos realizados por los clubes y SADs en la penúltima temporada finalizada en la correspondiente competición, excluidas las dos entidades con mayor gasto y las dos entidades con menor gasto y de (ii) los saldos patrimoniales negativos que, en su caso, arroje el balance.

Esto sería todo, con una salvedad, y es que cuando el primer sumando sea inferior al segundo, el capital social mínimo se fijará entonces en el duplo del segundo (es decir, los saldos patrimoniales negativos multiplicados por dos). Además, existe una ventaja para aquellos clubes que participen en categorías como 2ª División B o 3ª, y es que en caso de que se conviertan en SAD antes de participar en competición profesional, no les resultará de aplicación este capital mínimo obligatorio hasta llegado ese momento.

Tecnicismos a un lado, existen otras obligaciones que por el carácter de SAD habrán de tenerse también presentes a la hora de realizar la inversión, siendo las más comunes aquéllas relacionadas con el Consejo Superior de Deportes ("CSD"). En primer lugar, existirá una obligación de comunicación al CSD por parte del adquirente en caso de hacerse con un porcentaje superior al 5% del capital social, cifra que se ha considerado como una "participación significativa". Para cumplir con este requisito, el CSD concede un plazo de siete días desde que tiene lugar de forma efectiva la adquisición.

Por su parte, en caso de que la compra de las acciones pueda suponer otorgar un 25% o más de los derechos de voto de la SAD al adquirente, entonces no bastará con una mera comunicación sino que será necesaria la autorización por parte del CSD. Dicha autorización deberá solicitarse, o bien antes de asumir el compromiso de adquisición, o bien en un periodo intermedio entre la firma y el cierre de la operación, habiéndose establecido este hecho en el SPA como condición suspensiva (es decir, supeditando la plena eficacia de la operación al cumplimiento de dicha condición).

Asimismo, las SADs tienen la obligación, a posteriori, de realizar una comunicación semestral de todos los movimientos llevados a cabo en su accionariado, algo que fomenta, junto con el control económico de LaLiga anteriormente mencionado, el que la gran mayoría de los equipos cuenten a día de hoy con una viabilidad más que contrastada.

A su vez, existen dos prohibiciones fundamentales que han de valorarse antes de decidir invertir en una SAD en España: por un lado, una prohibición absoluta que impide que una SAD pueda participar en el capital social de otra SAD que participe en la misma competición o modalidad deportiva; y, por otro, una prohibición relativa por la que una persona física o jurídica que ostente un 5% o más de los derechos de voto de una SAD no podrá detentar directa o indirectamente este mismo porcentaje o superior en otra SAD que participe en la misma competición o modalidad deportiva.

Dicho esto, el órgano de administración de una SAD será siempre un consejo de administración, cuyo número de miembros vendrá determinado por sus estatutos (siendo el mínimo legal de tres consejeros). Sin embargo, no podrán formar parte de este consejo, además de aquellos expresamente inhabilitados por ley, quienes hayan sido sancionados por una infracción grave en materia deportiva en los últimos cinco años, o los que ostenten o hayan ostentado en los últimos dos años, un cargo público en relación con las SADs.

Por supuesto, como veíamos, quienes ostenten cargos directivos en una SAD no los podrán ostentar en otra que participe en la misma competición o modalidad deportiva. Además, en principio, las SADs no suelen retribuir el cargo de administrador pero, en caso de hacerlo, deberán reflejarlo expresamente en sus estatutos.

En resumen, es fundamental determinar bien el scope en este tipo de operaciones, ya que resultan de gran complejidad. La negociación y firma de un SPA es un proceso que tensiona y desgasta de tal manera, que de ahí que se delegue esta labor a asesores externos que tratan de evitar que recaiga esta presión en los directivos o responsables de las sociedades en cuestión, que ya han de soportar de por sí el estrés asociado a este tipo de operaciones.

Un problema añadido en lo que atañe a las SADs es, sin duda, que el capital se encuentra excesivamente atomizado, por lo que se convierte en prácticamente imposible que una única persona logre hacerse con el 100% de las acciones. El amplio número de accionistas dificulta en muchos casos la compra, al tener que negociar con cada uno de ellos y existir internamente, en ocasiones, conflictos de intereses significativos. Es por ello por lo que resulta de especial interés el contar con un periodo de transición de hasta dos años generalmente, en el que personas de confianza de la directiva anterior continúen en su cargo, así como la firma de pactos de accionistas que faciliten la gestión de la SAD.

Álvaro Martínez San Segundo

Baker McKenzie

BIBLIOGRAFÍA DE REFERENCIA:
 
-        Tomo XXX Esquemas de Adquisiciones de Empresa, 3ª Ed. 2017 (Editorial Tirant lo Blanch)
 
-        Adquisiciones de Empresas, 4ª Ed. 2013 (Editorial Aranzadi)