Sobre el acceso de las radios y la cuestión de inconstitucionalidad

El interés general, el interés del público o el interés social son conceptos que tratan de reflejar un plano de superioridad sobre las relaciones individuales fundado, a su vez, en la superioridad de los intereses que representan estos conceptos y la operatividad social de los mismos. Su aplicación al ámbito de las instituciones administrativas ha sido siempre cauta y compensada. El interés general de la expropiación exige declaración y compensación. Las obligaciones de interés general se limitan y, a menudo, se compensan. Podríamos encontrar muchos ejemplos de lo que supone este plano de superioridad y podríamos, también, indicar que no son conceptos sencillos, ni inmutables, ni petrificados sino que responden, muy a menudo a criterios, intereses o situaciones cambiantes.

 

 

Frente a la mesura de la utilización de estos conceptos, en el ámbito del deporte existe una cierta tradición a imponer obligaciones de interés general que merman o reducen la capacidad de explotación de un producto porque el contenido final de la obra es de interés de la sociedad. Es deporte es, sin duda, el gran atractivo de la industria del entretenimiento. Pese a esto su posición y su capacidad de explotación resultan, muy a menudo, limitadas y cercenadas para conseguir que en un mundo en el que la libertad de empresa ha conducido a que sea el público el que elija la forma de consumo se produzca una opción decidida del legislador por la gratuidad y por el abierto que son las formas de consumo tradicionales e históricas. Un nuevo episodio viene, sin embargo, a turbar este planteamiento.

 

 

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado un Auto el día 23 de abril de 2018 que plantea la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 19.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en la redacción dada por el Real Decreto ley 15/2012, de 20 de abril.

 

 

Recordemos, simplemente, que el citado artículo establece que <<…4. Los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica dispondrán de libre acceso a los estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos, a cambio de una compensación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho. La cuantía de la compensación económica será fijada mediante acuerdo de las partes. …>>.

 

 

Como consecuencia de la primera fijación de los costes de compensación se interpone recurso ante la Sala de la Audiencia nacional que dicta Sentencia el 28 de enero de 2015 y fija la cuantía en 85 euros por estadio/partido/operador.

 

 

Desde esta perspectiva podemos señalar, por tanto, que la posición de partida es la de considerar que los operadores disponen de libre acceso a los estadios para la retransmisión en directo de los acontecimientos deportivos a cambio de una compensación de 85 euros por estadio/partido/operador. 

 

 

Esto nos permite señalar que el legislador prohíbe la comercialización de los derechos audiovisuales radiofónicos y ,únicamente, establece el derecho a percibir una compensación por gastos que, ciertamente, en el plano de la “compensación” puede considerarse, en los términos indicados en la STAN como poco menos que anecdótico. 

 

 

El precepto de la Ley General de Comunicación audiovisual fue, realmente, siempre polémico porque iba más allá del reconocimiento del derecho de acceso informativo que se contiene en otros lugares de la norma. Informar y retransmitir en directo son dos conceptos claramente diferenciados. Es cierto que no resulta siempre sencillo  conocer cual es límite taxativo y claro entre ambos conceptos pero es evidente que existen algunos límites plenamente asumibles. De esta forma podríamos decir, por ejemplo, que la información no puede cubrir el conjunto del evento y que para utilizar las imágenes o la organización o el negocio debería producirse una adquisición del mismo cuando trascienda de lo que pueda considerarse como un hecho informativo.

 

 

Sin embargo, la interpretación conjunta de la norma fue clara. Se mantienen los derechos de carácter general para la información deportiva, en este caso, y se adiciona el acceso para la retransmisión libre de los eventos radiofónicos. Las razones que se dieron en su momento estaban más cerca de la tradición que de la realidad. Se dijo y se indicó lo que las radios habían hecho para incrementar la afición por el fútbol, el interés de la gente en los programas de radios y, finalmente, el interés social en la actividad. Nada de esto puede negarse y se supone que es lo que debería conformar el valor de mercado de un producto que es consecuencia de la obra de una organización que crea el contenido audiovisual sobre el que se construye el programa de radio. Pero el legislador lo que hizo es evitar la tentación y establecer que este es un contenido libre para los comunicadores audiovisuales y que únicamente debería ser compensado pero no adquirido ni comercializado en condiciones comunes.

 

 

Es cierto, sin embargo, que el legislador que utiliza estos conceptos de interés público o social en otros sectores de la vida social se vuelve <<populista>> e impone a la comercialización de los derechos del deporte determinadas obligaciones de interés general que, ciertamente, deberían valorarse y, sobre todo, meditarse si finalmente responden a su propia configuración sobre todo si se tiene en cuenta que el precio impuesto es “cero”.  Recordemos en relación con las obligaciones de interés general que el legislador se ha centrado, en diversas ocasiones, en el fútbol. Primero, fue el partido de interés general, luego, la libertad de acceso de las radios y ,en último término, la cesión del now how organizativo a los operadores de juego a cambio de un retorno que siete años después no se ha fijado.

 

 

Esto nos permite indicar que la demanda de la actividad ha hecho que el legislador haya intervenido en diversas ocasiones para sustraer la actividad deportiva de las reglas comunes de comercialización de una actividad. En unos casos para limitarla, en otros para establecer su gratuidad o, otros, para conseguir la colaboración en la explotación de negocios ajenos.

 

 

El problema una vez más es de límites. Que el deporte sea de interés general  o, cuando menos, de interés social es algo evidente. Pero que el legislador considere que la libre comercialización de la actividad deportiva debe quedar anulada por interés general es, ciertamente, muy dificil de admitir. Probablemente sería una buena práctica que el legislador se fuera mostrando más comedido en esta utilización del concepto de interés general cuando afecta o se impone sobre una actividad económica que será de interés pero que es obra y creación de un particular que tiene su propiedad y, por tanto, su derecho de explotación. La vistosidad o el deseo de todos de conocer esos contenidos no habilita a la continua afección de los derechos de propiedad ni en este ámbito ni en ningún otro.

 

 

El Auto del Tribunal Supremo se plantea si una determinación tan incondicionada como la fijada por la norma, tan desproporcionada y tan extensa no afecta a los derechos de la Liga Nacional de Fútbol profesional y, en concreto, a su derecho de propiedad y a la libertad de empresa. Ambos derechos y libertades resultan claramente afectados en su configuración natural y mermados por razón del interés general de la actividad deportiva. El propio artículo 4º de la Ley General de Comunicación audiovisual reconoce el derecho de todas las personas a ser informados de los acontecimientos de interés generales y a recibir de forma claramente diferente la información de la opinión, precepto que, en otro punto, se completa con el derecho a la presentación diferenciada de la información y las actividades comerciales.

 

 

El estatus de la obligación que el legislador impuso a los contenidos audiovisuales radiofónicos prescindió de todo lo anterior. No es información porque no tiene o no está sometido al estatus de la información y ,realmente, es literalmente la entrega de los contenidos audiovisuales para la “retransmisión” sin limitación alguna que es lo que habitualmente se establece para el hecho informativo.

 

 

Siendo esto así y por más importante que para la sociedad sea la actividad deportiva cabe plantearse si el legislador puede, con este alcance y extensión, obligar a sus propietarios a ceder gratuitamente los derechos de una obra audiovisual que, claramente, es un programa de radio que puede tener y tiene publicidad, que no diferencia opinión de información y que está sometido, por tanto, a un estatus común. Hay que, insistir, de nuevo, que información y contenidos informativos no es igual a retransmisión en directo de la totalidad del evento.

 

 

La cuestión de inconstitucionalidad tendrá el alcance que tenga y el Tribunal Constitucional dirá lo que diga pero no se puede negar que lo que el legislador hizo al incluir el contenido audiovisual y admitir que el conjunto del programa de radio era libre y gratuito (compensación al margen) es una limitación a los derechos del propietario del programa audiovisual y de los derechos sobre los que opera. Si la limitación es o no justificada por razones de interés general es lo que tendrá que decidir el propio Tribunal Constitucional. Un reto y un aviso. No todo tiene que ser gratuito. Si los gobiernos consideran que la gratuidad es una obligación y una exigencia de su modelo esta determinación debería compensarse adecuadamente para conseguir que el principio de indemnidad no sea afectado porque en la balanza del interés general está el derecho a la indemnización.