El consentimiento de la persona protegida en el quebrantamiento de condena

La fuerza mediática del deporte y, más en concreto, del fútbol, se ha demostrado nuevamente en los últimos días al traer a colación, a raíz del caso del futbolista francés del Bayern Munich Lucas Hernández -que ha sido citado por un Juzgado de Madrid para personarse a efectos de poder escoger el establecimiento penitenciario donde cumplir la pena privativa de libertad que le fue impuesta como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468,2 del Código Penal- un supuesto muy habitual en la práctica y que, al menos a nivel popular, suscita dudas en cuanto a su aplicación.

Nos estamos refiriendo a la incidencia del consentimiento de la persona protegida por una medida cautelar en cuanto al quebrantamiento de la medida y si aquél excluye la tipicidad del delito.

Y es que, al margen de la concurrencia o no de los requisitos legales para otorgar al jugador el beneficio de la suspensión de la pena, al considerarse que no se trata de un delincuente primario –puesto que le constaban dos Sentencias firme anteriores por sendos delitos de violencia de género-, lo cierto es que el futbolista infringió la orden que sobre él pesaba, siendo consciente de su vigencia, al haber viajado con su pareja, es decir, con la persona a la que dicha orden protegía, y con el consentimiento de la misma.

Estos ilícitos penales se recogen dentro del Título dedicado a los delitos contra la Administración de Justicia. En concreto, el artículo 468 del Código Penal se refiere al tipo básico del mismo, cuando establece: “1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos. 2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada. 3. Los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento, serán castigados con una pena de multa de seis a doce meses”.

Como se ha indicado, el quebrantamiento se enmarca dentro de los delitos que se cometen contra la Administración de Justicia y ese es, precisamente, el quid de la cuestión a la hora de valorar la problemática aludida.

Y es que, cuando una persona tiene impuesta una medida de alejamiento y la destinataria de dicha orden accede voluntariamente a contactar o convivir nuevamente con aquélla, ello no exime al infractor de la comisión del delito. El motivo es que el bien jurídico protegido por el tipo penal no es tanto la víctima, sino en realidad la protección de la Justicia, la intangibilidad de las resoluciones judiciales y que se cumplan éstas, en tanto en cuanto resultan de obligado cumplimiento, de manera que nunca podrán quedar al arbitrio de los particulares, pese a que sean los directamente afectados. Ello encuentra su fundamento en que la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico y dicha función no puede depender de la voluntad del sujeto privado.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la medida cautelar de alejamiento a la que se refiere el artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como las penas accesorias previstas en el artículo 57 del Código Penal -prohibición de residir o acudir a determinados lugares y prohibición de aproximación o comunicación con ciertas personas-, están destinadas a proteger bienes jurídicos esenciales e indisponibles de determinadas personas –las mencionadas en dicha norma-, de forma que éstas no pueden, en principio, renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad al atentar contra esos bienes jurídicos.

Aunque la cuestión resultó largamente debatida, hoy resulta pacífica a la luz del Acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 –Acuerdos que, recordemos, tienen carácter vinculante-, que estableció expresamente que “el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal”.

Posteriormente, el Tribunal Supremo ha ratificado este criterio, yendo incluso más allá, al considerar que el consentimiento de la persona en cuyo favor se fija una prohibición de acercamiento como pena no resulta ni siquiera idóneo para sustentar una atenuante analógica (por todas, la Sentencia 667/2019, de 14 de enero de 2020).

Lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de que, tratándose de medidas cautelares, éstas son siempre reformables, de forma que podrá solicitarse su cese al órgano judicial, que será quien decida, ponderando las circunstancias concurrentes, si aquéllas deben continuar o no.

Cabe hacer también referencia a que, entendiendo que uno de los requisitos exigibles para entender cometido el ilícito del que estamos tratando es que se dé el elemento subjetivo, es decir, que exista voluntad por parte del sujeto de quebrantar la medida, ese dolo deberá ser específico para apreciar el delito, de forma que quedarán excluidos los meros encuentros fortuitos entre el obligado al cumplimiento y la víctima.

Finalmente, respecto a la posible responsabilidad penal en la que incurriría la persona protegida que consiente el quebrantamiento, decir que no existe inconveniente alguno para que la misma pudiere responder de dicho delito en concepto, según los casos, de inductora, cooperadora necesaria o, al menos, cómplice, siempre y cuando la medida le hubiere sido debidamente notificada.

En todo caso, la idea básica sobre la que debe girar la materia es que el consentimiento de la persona protegida por una medida de alejamiento o comunicación en cuanto a su quebrantamiento, no libera al infractor de la responsabilidad criminal derivada del delito en cuestión.