Neymar y el TAD: reflexiones finales
A veces las cosas se simplifican por sí mismas. Neymar no fue convocado ni alineado, el FC Barcelona ganó el clásico (por lo que no cabe ningún hipotético perjuicio) y tenemos un final de Liga muy interesante. Ponemos el punto final a este fin de semana jurídico - deportivo comentando los argumentos, contrarios a nuestro parecer pero igualmente válidos, que otros compañeros de Barcelona han difundido a favor de la alineación de Neymar. La pena es que si era tan claro, lo normal es que el FC Barcelona hubiera alineado al jugador y las posteriores consecuencias (o que no las hubiera) nos habrían sacado a todos de dudas.
Muchos lectores me han pedido opinión al respecto sobre las posiciones contrarias a la alineabilidad de Neymar, que se han expuesto en algunos medios principalmente catalanes. Nada tengo que oponer al parecer de otros compañeros, aunque puedo discrepar (como lo hago) y manifestar que me mantengo en mi posición, tras un reposado repaso a mis argumentaciones, y bastantes comentarios con otros compañeros expertos en Derecho deportivo. Todas las opiniones son respetables e igualmente válidas, pero los argumentos que se han mostrado entiendo que no alteran los que se han puesto a disposición de los lectores. Cerrado ya el aspecto "real "(enhorabuena al FC Barcelona, tenemos Liga) sería muy interesante un debate al respecto, y lo cierto es que el legislador nos habría hecho un favor si hubiera incluido expresamente la disciplina deportiva como ámbito excluido de la aplicación directa de la Ley 39/2015, pero como ya hemos dicho la Ley 30/1992 decía lo mismo que la 39/2015 respecto de las sanciones administrativas (no es una novedad) y no por ello se aplicaba con preferencia a la legislación deportiva.
Con todas las cautelas posibles, toda vez que en ocasiones los medios no reproducen fielmente la argumentación jurídica facilitada o la "recortan" para ajustarse al espacio disponible, aporto mi opinión respecto de las fundamentaciones mostradas para defender el planteamiento que ha llevado a toda esta polémica, sobre la base del contenido de las informaciones periodísticas que me estáis remitiendo para que me posicione.
Reiterando mi respeto por las opiniones contrarias a la mía, he encontrado cuatro argumentos principales para defender que Neymar podría haber sido alineado ayer pese a tener impuesta una sanción deportiva notificada, ejecutada parcialmente, recurrida en plazo y no resuelta.
Argumento 1: La Ley 39/2015 prevalecería sobre el Reglamento que regula las funciones del TAD
Es evidente que formalmente es así, al hablar de Ley contra Real Decreto. Sin embargo, me mantengo en que la clave no es lo que diga el Código Disciplinario de la RFEF ni el Real Decreto regulador del TAD, sino la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte, cuyo artículo 81 es el que establece la ejecutividad inmediata de las sanciones disciplinarias deportivas.
Por tanto, estaríamos hablando claramente de Ley contra Ley, y deberíamos pasar al segundo argumento.
Argumento 2: El principio de la ejecutividad de los actos administrativos quiebra en materia de derecho administrativo sancionador con motivo de la entrada en vigor de la ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común (art. 90.3). El art. 81 de la ley del Deporte habría quedado derogado por oponerse al art. 90 de la ley 39/2015.
Es cierto que el artículo 90.3 de la Ley 39/2015 ("Especialidades de la resolución en los procedimientos sancionadores" dice ahora que:
3. La resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa, pudiendo adoptarse en la misma las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva y que podrán consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que en su caso se hubieran adoptado.
Cuando la resolución sea ejecutiva, se podrá suspender cautelarmente, si el interesado manifiesta a la Administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución firme en vía administrativa (...).
Pero es que la Ley del deporte, cuyo artículo 81 es el que habilita la ejecutividad inmediata de las sanciones disciplinarias deportivas (y no ninguna otra norma), es de 1990. Y como se recordó, su Reglamento de desarrollo, Real Decreto 1591/1992, de 23 de diciembre, de 1992 y posterior a la Ley 30/1992, anterior Ley de procedimiento administrativo. Lo cual es muy importante porque desde 1992 (no hay quiebra ni novedad) se dice lo mismo sobre la ejecutividad de los actos administrativos sancionadores en general:
Art. 94 (ejecutoriedad): Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artículos 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior
Art. 138.3 (Resolución de procedimientos sancionadores): La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. En la resolución se adoptarán, en su caso, las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva.
Véase la total similitud existente para el momento procesal del recurso/cautelar de Neymar, es decir, pendiente de una resolución que agotaría la vía administrativa. Nada ha cambiado ahí. Si hay un cambio referido a la posibilidad de que se produzca una suspensión cautelar administrativa cuando ya hay resolución firme (pero no es el caso) y se anuncia recurso contencioso-administrativo, lo que hasta ahora se planteaba ya en la vía contenciosa.
Luego si en 1990 se dice en una Ley (especial) que las sanciones disciplinarias deportivas son directamente ejecutivas, en noviembre de 1992 se aprueba otra Ley (básica estatal) que dice lo contrario, en diciembre se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley especial y mantiene el régimen de ejecutividad inmediata, transcurre el período de adaptación sin que se modifiquen, etc... el artículo 81 de la Ley 10/1990 habría quedado derogado por los artículos 94 y 138.3 de la Ley 30/1992, algo que aparentemente no sucedió (en 25 años no ha habido una resolución administrativa o judicial que así lo indique, salvo error). Y por tanto, si ahora se sigue el mismo régimen que existía respecto de las sanciones disciplinarias que no son firmes en vía administrativa, no considero que pueda existir "quiebra" ni "novedad". Es el mismo régimen establecido en una nueva Ley, no hay variación material sino formal (el texto continente), y sin afectación al rango.
Argumento 3: La Ley 39/2015 es una ley de rango superior al ser una ley básica estatal posterior al reglamento que regula el TAD.
Reiterando que la clave de todo esto no está en el Reglamento regulador del TAD sino en el artículo 81 de la Ley 10/1990, que me sorprende sólo se cite en ocasiones (por ser "la vedette" de toda esta argumentación jurídica), este argumento ha sido ya contestado previamente.
Respecto de la naturaleza básica estatal de la Ley 39/2015, nada hay que oponer a ello. Pero sí a sus consecuencias. Como también hemos dicho, la Ley 30/1992 también lo fue y no por ello dejó sin efecto el contenido específico de la Ley 10/1990 que iba en contra de su contenido (que hay bastantes más cosas, no solo la ejecutividad). ¿Por qué ahora habría de hacerlo?
A mi entender, la respuesta es clara: la Ley 10/1990 es especial, porque regula específicamente el deporte y muchos ámbitos quedan desplazados por ella de la regulación general (por ejemplo, nada menos que una Ley Orgánica como la 1/2002, promulgada en desarrollo de un derecho fundamental, deja fuera las asociaciones deportivas). Siendo así, no es de extrañar que la disciplina deportiva lo sea también.
No olvidemos que la preferencia de las leyes especiales frente a las generalistas no es preciso que conste expresamente en el texto de las primeras o las segundas, puesto que es un Principio general del Derecho (PARA INTERESADOS, PROPONGO AQUÍ UN BUEN TRABAJO SOBRE EL TEMA) reconocido e indiscutido doctrinal ni jurisprudencialmente (eso sí, si consta una derogación expresa o una referencia concreta nos ayuda mucho a los juristas y a los jueces). Por otra parte, la propia Ley 39/2015 dispone al respecto:
Disposición adicional primera. Especialidades por razón de materia.
1. Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales.
Argumento 4: El Real Decreto que regula las funciones del TAD alude a la ley 30/1992 y esta quedó derogada por la Ley 39/2015, que como novedad normativa establece que la sanción no es ejecutiva mientras no haya resolución o quepa un recurso.
Respondido en los anteriores. A nuestro entender no hay novedad alguna.
Argumento 5: ¿Es exigible la adaptación de la legislación y normativa contraria a la Ley 39/2015?
Este argumento no lo he encontrado, pero lo añado yo sorprendido por su omisión. Porque incluso en el caso de que la Ley 39/2015 representara una quiebra, una novedad, y prevaleciera sobre la Ley 10/1990 y disposiciones de desarrollo y basadas en la misma, entiendo (reitero) que hasta el 2 de octubre de 2017 esas regulaciones contrarias serían válidas.
La Ley 39/2015 se publicó en el BOE del 1 de octubre de 2015, entra en vigor al año de su publicación (2 de octubre de 2016) y hay un año para adaptar toda la normativa contraria a lo que dispone. Por tanto, aunque el debate anterior es enriquecedor e interesante... ¿realmente hay algo de lo que hablar? No a mi entender.
Disposición final quinta. Adaptación normativa.
En el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Ley, se deberán adecuar a la misma las normas reguladoras estatales, autonómicas y locales de los distintos procedimientos normativos que sean incompatibles con lo previsto en esta Ley.
Aparentemente, en el peor de los casos para nuestra posición, el artículo 81 de la Ley 10/1990 seguiría vigente hasta el 2 de octubre de 2017, por lo que mantenemos que Neymar no habría sido alineable.
Conclusión final
Todo debate enriquece y toda opinión es respetable. No obstante, en el presente supuesto (y es una opinión personal) creo que los argumentos que se han sostenido para defender que Neymar podría haber sido alineado ayer no son acertados, y que haberlos seguido podrían haber generado un gravísimo perjuicio a la entidad, al equipo y al jugador.
En cualquier caso, la opinión de los lectores es libre y la razón sobre la discrepancia la tendrían que otorgar los Tribunales, y parece que no va a ser así...
Javier Rodríguez Ten
Universidad San Jorge
Crowe Horwath
