TAD, Neymar y FC Barcelona: un caso extraño que sí tiene precedente

Hace ya bastantes años que leí mi tesis doctoral sobre "El Derecho disciplinario deportivo en España: evolución, aspectos actuales y problemática desde el análisis del marco normativo vigente en el fútbol profesional", que puede consultarse parcialmente en "Derecho disciplinario del fútbol español" (Ed. Bosch, 2007) y en "Deporte y Derecho administrativo sancionador" (Ed. Reus, 2008). Sin embargo, la disciplina deportiva, semana a semana, sigue siendo una fuente inagotable de polémicas que me retrotraen a su contenido. Y esta es una de ellas, que me ha obligado a desempolvar apuntes y archivos. En este campo juego con cierta ventaja, que compensa mi desconocimiento de otros, como es normal en todo jurista.

Lo cierto es que sobre toda esta argumentación sí existen precedentes, ya que la Ley del deporte es de 1990, y dos años después se aprobó la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de procedimiento administrativo, que contenía la misma regulación que la de la Ley 39/2015 a la que ahora alude el FC Barcelona, o al menos algunos medios de comunicación. Ello alcanzó su máximo exponente cuando, un mes después de la aprobación de la Ley 30/1992 se aprobó el Real Decreto 1591/1992, vigente Reglamento de disciplina deportiva, adaptado a la Ley del deporte y no a la de procedimiento administrativo, y que "sigue vivo". Por tanto, todo esto que parece novedoso ya se vivió hace veinticinco años, y el resultado entonces fue que la regulación disciplinaria deportiva prevalecía frente a la administrativa general. Hasta hoy.

Por ello, tras un somero análisis jurídico y extrajurídico, a mi entender (que no tiene porqué ser correcto) lo que ha acontecido con la sanción de Neymar en estos días sólo parece tener estas explicaciones: o al FC Barcelona no le ha interesado recurrir la sanción por motivos estratégicos (por ejemplo, porque se encuentre lesionado, lo que no parece probable), o ha dado por perdido el recurso ante la evidencia de que los hechos descritos y sancionados ocurrieron (lo que no suele ser óbice para intentar de algún modo eludir una sanción tan relevante en este momento), o ha intentado forzar una jugada de agravio comparativo, que se verá en los próximos días, sin tener en cuenta las últimas modificaciones legislativas (referido al tratamiento a Cristiano Ronaldo en su sanción ante el Ath. de Bilbao, hace algunas temporadas)... o se trata de una premeditada, arriesgadísima y excepcional interpretación de las normas procesales disciplinarias deportivas (dada la entidad del club no creemos probable un error, aunque en algunas ocasiones han acontecido en el ámbito profesional, como le sucedió al Elche en el año 2013 al recurrir una sanción fuera de plazo, CONSULTAR AQUÍ, o al Real Murcia al solicitar una suspensión cautelar sin tener en cuenta que en el ámbito disciplinario deportivo ésta no puede presentarse aisladamente, sino que debe serlo junto al recurso principal, CONSULTAR AQUÍ).

Comentaré las dos últimas opciones.

1. La opción "agravio comparativo" con el "caso" de Cristiano Ronaldo del año 2014.

El 22 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo del Deporte (TAD) se reunió un sábado por la mañana para abordar diferentes expedientes disciplinarios, entre ellos la solicitud de suspensión cautelar de la sanción impuesta al jugador del Real Madrid Cristiano Ronaldo, interpuesta junto al recurso pertinente.

Ciertamente, algunas cosas han cambiado desde entonces. Por ejemplo, regía la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que a salvo de las singularidades contenidas en la legislación deportiva regulaba la actuación del Comité Español de Disciplina Deportiva, reemplazado por el Tribunal Administrativo del Deporte (TAD). Y que en su artículo 48 decía que los plazos se computaban, salvo disposición expresa en contra, en días hábiles, que excluían los domingos y festivos (los sábados eran días hábiles), fechas que por lo general vinculaban la posible actuación de los órganos administrativos a través del calendario oficial publicado (VÉASE EL CALENDARIO OFICIAL PARA 2014). Por ello, era correcto que el TAD se reuniera el sábado 22.

Sin embargo, en esa reunión ocurría algo que no se nos debe olvidar. Fue la primera reunión del nuevo TAD, la constituyente. El TAD se creó mediante la Disposición Final Cuarta de la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y de lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, y se desarrolló mediante el Real Decreto 53/2014, de 31 de enero, que conforme a su Disposición Final Segunda entraba en vigor a los veinte días (naturales) de su publicación en el BOE, el 21 de febrero de 2014. Por tanto, el 21 de febrero entró en vigor la norma y al día siguiente se constituyó el TAD. Ese fue el motivo de dicha reunión, fijada en dicha fecha bastante tiempo antes, y no el atender con carácter extraordinario la petición de suspensión cautelar del Real Madrid por Cristiano Ronaldo. El órgano se reunió en sábado y no en viernes... no se reunió el viernes y nuevamente el sábado.

Dejando de lado dicha curiosa circunstancia, hay que referirse también al cambio normativo efectuado por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, respecto de los días hábiles. Ahora, conforme a su artículo 30.2 los sábados ya no tienen dicha condición, y son considerados festivos a efectos administrativos ("Siempre que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea no se exprese otro cómputo, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los sábados, los domingos y los declarados festivos"), y así consta ya en el calendario administrativo para 2017, por lo que mañana 22... es inhábil, y como norma general los órganos administrativos no se reúnen y las dependencias están cerradas (VER CALENDARIO OFICIAL 2017). Por otra parte, siendo conocidas las fechas de celebración de las reuniones del TAD (viernes por la mañana), no cabe plantear la exigencia de que dicho órgano se reúna con carácter de urgencia para atender un recurso que se pudo presentar con anterioridad, como hacen todos los clubes que recurren y solicitan medidas cautelares tras el fallo del Comité de Apelación el día anterior. Hacerlo sería una excepción, incluso una irregularidad si hubieran existido recursos similares no generadores de reunión extraordinaria, y un grave precedente, porque desde entonces cualquier recurso presentado el viernes a mediodía o por la tarde debería generar una reunión extraordinaria del TAD.

Respecto de esta extemporaneidad referida a la reunión inmediata podemos aportar como precedente, aunque no sea exactamente el mismo supuesto, el caso del Real Murcia, que remitió una solicitud de desistimiento de un recurso avanzada la mañana del viernes, cuando el órgano estaba reunido y se estaba redactando el acta, que no fue atendida, resolviéndose en su contra (AMPLIAR INFORMACIÓN); ahora el órgano ya se ha reunido y no ha analizado un recurso que no le ha llegado, y que en todo caso procederá analizar en su siguiente reunión. 

2. La opción "interpretación arriesgada de la Ley 39/2015"

Las sanciones disciplinarias deportivas llevan aparejada la ejecutividad inmediata, al contrario de lo que sucede con el resto de sanciones administrativas. Es decir, que una vez que se impone la sanción por parte del comité de competición debe cumplirse si no se consigue, previamente, que se estime un recurso interpuesto o que se conceda la suspensión cautelar hasta que se aborde el asunto. El artículo 81 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte, más allá del "simple" Código Disciplinario de la RFEF, es meridiano al respecto:

Las sanciones impuestas a través del correspondiente expediente disciplinario serán inmediatamente ejecutivas sin que las reclamaciones y recursos que procedan contra las mismas paralicen o suspendan su ejecución, todo ello sin perjuicio de las facultades que corresponden a los órganos disciplinarios de las distintas instancias de adoptar, a instancia de parte, las medidas cautelares que estime oportunas para el aseguramiento de la resolución que, en su día, se adopte.

A día de hoy es pacífico que en este ámbito no rige lo dispuesto en el artículo 90.3 de la Ley 39/2015, conforme al cual "La resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa, pudiendo adoptarse en la misma las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva y que podrán consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que en su caso se hubieran adoptado". Ni tampoco el artículo 98.1, conforme al cual "Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo que: a) Se produzca la suspensión de la ejecución del acto. b) Se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición. c) Una disposición establezca lo contrario. d) Se necesite aprobación o autorización superior."

Hace ya muchos años que se consideró que la Ley 10/1990 prevalecía, por específica, frente a la Ley 30/1992, pese a su carácter de Ley básica y posterior, que contenía una redacción semejante en su artículo 138.3, en marcado en el Título referido al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración ("3. La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. En la resolución se adoptarán, en su caso, las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva").

Ciertamente, la Disposición Adicional Primera de la Ley 39/2015 dice en su apartado segundo que: "Las siguientes actuaciones y procedimientos se regirán por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en esta Ley: a) Las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa. b) Las actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo. c) Las actuaciones y procedimientos sancionadores en materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería. d) Las actuaciones y procedimientos en materia de extranjería y asilo", lo que aparentemente situaría dentro del marco básico de la misma a los procedimientos disciplinarios deportivos. Pero a ello hay que oponer dos argumentos de bastante, de enorme (a mi entender) intensidad:

1. Que el apartado primero de la misma Disposición Adicional Primera amplía el abanico a cualquier Ley especial (como es la Ley 10/1990), al indicar que "Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales". 

2. Que las Disposiciones Adicionales quinta, sexta, séptima, octava y octava bis de la Ley 30/1992 ya contemplaban también que determinados procedimientos administrativos y sancionadores se regirían por sus normas específicas (tributarios, seguridad social, sobre el personal de las Administraciones Públicas y en materia de tráfico y seguridad vial), sin nombrar la materia disciplinaria deportiva, pero sin que por ello la Ley 10/1990 perdiera sus especialidades.

Por tanto, argumentar la inexistencia de ejecutividad de las sanciones disciplinarias deportivas sobre la base de una legislación que ampara la especialidad de determinados sectores, y que a continuación realiza excepciones de manera similar a como lo hacía la anterior disposición legal (que no anuló las especialidades que ahora se pretenden suprimir) es, cuanto menos, muy arriesgado.

A mayor abundamiento, la poco conocida Orden de 2 de abril de 1996 por la que se regula el régimen interno de actuación del Comité Español de Disciplina Deportiva (aplicable supletoriamente al TAD en lo que no resulte incompatible con su nueva regulación) es clara al respecto en su artículo primero: "El Comité Español de Disciplina Deportiva ajustará su funcionamiento a lo dispuesto en el capítulo II del título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de las peculiaridades contenidas en la presente Orden, en el Real Decreto 1591/1992, de 23 de diciembre, sobre Disciplina Deportiva, y en la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte". Debiendo añadir que conforme al artículo 8.2 del Real Decreto 53/2014, regulador del TAD, "...en los supuestos en que el procedimiento de tramitación y resolución de los expedientes disciplinarios esté regulado en una normativa específica, será de aplicación supletoria la (derogada por la Ley 39/2015) Ley 30/1992, de 26 de noviembre" (supletoria, no directa).

Y como precedentes de dicha catalogación de preferencia por especialidad, entre otras, Resoluciones del extinto CEDD 104/1999, 17/2001, 57/2001, 180/2001, 14/2002...

3. Colofón final: la "colisión normativa", de existir, sería legal a favor de la regulación disciplinaria, hasta octubre

Dicho todo lo anterior, que nos sitúa en un escenario de aparente inviabilidad del argumento del FC Barcelona, hemos de oponer un nuevo argumento, que deja sin efecto para el caso que nos ocupa todo el planteamiento, aunque fuera cierto: el plazo de adaptación que establece la Ley 39/2015 todavía no ha concluído. Y ello sí que es incuestionabele.

Así, la Disposición Final Quinta de la Ley 39/2015 dice que "En el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Ley, se deberán adecuar a la misma las normas reguladoras estatales, autonómicas y locales de los distintos procedimientos normativos que sean incompatibles con lo previsto en esta Ley"... pero es que...

1. La Ley entraba en vigor al año de su publicación (conforme a su Disposición Final Séptima "La presente Ley entrará en vigor al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»", que fue el 2 de octubre de 2015). Por tanto, el plazo de transitoriedad para la adaptación que hipotéticamente (no a nuestro entender) obliga a la adaptación de la norma de la ejecutividad diferida finalizaría el 2 de octubre de 2017. Insisto, aunque el FC Barcelona llevara razón en sus planteamientos, la actual regulación disciplinaria deportiva podría seguir vigente hasta dentro de casi seis meses.

2. También hay precedente similar. La Disposición Adicional Tercera de la Ley 30/1992, que recordemos establece la misma ejecutividad diferida a la firmeza administrativa a la que alude el FC Barcelona, también decía que "Reglamentariamente en el plazo de dieciocho meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se llevará a efecto la adecuación a la misma de las normas reguladoras de los distintos procedimientos administrativos, cualquiera que sea su rango, con específica mención de los efectos estimatorios o desestimatorios que la falta de resolución expresa produzca". Y pese a ello, las singularidades disciplinarias deportivas se mantuvieron durante y después del mismo.

4. Conclusiones

Con independencia de la confusión que existe a raíz de diferentes informaciones referidas al proceder (o no) del FC Barcelona en este asunto, a mi entender es claro que no haberse recurrido esta pasada noche o a primera hora de la mañana el fallo de Apelación, planteando la suspensión cautelar de la sanción, ha privado al futbolista de las opciones de participar en el importante partido contra el Real Madrid CF.

Haber prescindido del proceder pacífico y habitual durante muchas temporadas por parte de todos los clubes sitúa el actuar de la entidad azulgrana en un escenario jurídico novedoso e incierto, un "experimento" sin gaseosa... a no ser que haya algo detrás que en este momento se nos escapa, sea jurídico o extrajurídico. Sin perjuicio de la circunstancia adicional de que las sanciones federativas, en este complejo entramado normativo de delegación de funciones públicas a entidades privadas, tienen naturaleza administrativa pero conforme a determinadas Sentencias (por ejemplo, la de 17 de febrero de 2000 de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo) no son formalmente actos administrativos sancionadores, por lo que no les sería aplicable íntegramente el régimen previsto para éstos. Y recordemos que en el ámbito no sancionador rige la ejecutividad inmediata (así, artículo 39.1 de la propia Ley 39/2015) y que en el ámbito civil será lo que la organización quiera (y ha querido que sea ejecutividad inmediata, si bien siguiendo los dictados de la Ley 10/1990 y el Real Decreto 1591/1992).

Previsiblemente Neymar no jugará y el asunto terminará en el contencioso - administrativo, por aquello de buscar una remota razón jurídica, aun sin sentido ya, dentro de un par de años. La opción de alinearlo y arriesgarse a una hipotética denuncia de alineación indebida en el supuesto de no perder el partido (y a lo mejor también perdiéndolo, que todo es posible y el 0-3 previsto puede ser importante a final de temporada) se nos antoja cuanto menos disparatada, aunque en esto del fútbol todo vale.

Javier Rodríguez Ten

Universidad San Jorge. Crowe Horwath