Así burlaron con la Ley antidopaje el dictamen del Consejo de Estado

El Boletín Oficial del Estado acaba de publicar la Ley Orgánica 11/2021, de 28 de diciembre, de lucha contra el dopaje en el deporte, de la que habría que destacar algunas cuestiones relevantes y que pueden ser conflictivas, especialmente por el difícil encaje que alguna de ellas tiene en nuestra Constitución.

Ya se ha escrito en IUSPORT sobre esta cuestión, recordando que el Consejo de Estado advirtió del difícil encaje de este Proyecto de Ley en la Constitución, concretamente con la posibilidad prevista de impugnar actos administrativos ante órganos arbitrales extranjeros.

Ahora bien, el Consejo de Estado también hizo otras valoraciones muy relevantes, por afectar a derechos fundamentales, que han sido desoídas utilizando subterfugios muy criticables.

El dictamen del Consejo de Estado 135/2021, de 29 de abril, al valorar el artículo 12 del Anteproyecto de Ley dijo que “El apartado 2 de este artículo permite la realización de controles de dopaje mediante perfiles de ADN o perfiles genómicos, o de cualquier matriz del deportista, entre las que se podría incluir la toma de líquido cefalorraquídeo o biopsias musculares, lo que es claramente desproporcionado. No se justifica una previsión de tan amplio alcance”.

Pues bien, para burlar esta salvedad, el citado apartado 2 del artículo 12 establece que “la Agencia Estatal Comisión Española para la Lucha Antidopaje en el Deporte podrá acreditar la existencia de infracciones de las normas antidopaje a través de cualquier otro medio fiable, tales como estudios forenses, parámetros relevantes en la orina, sangre u otra matriz del deportista cuyo uso estuviera autorizado y reconocido por la Agencia Mundial Antidopaje” (el subrayado ha sido añadido).

Las matrices biológicas cuyo uso está autorizado o reconocido por la Agencia Mundial Antidopaje se regulan en el artículo 6.2 del Código Mundial Antidopaje, que dice “Las muestras y los datos analíticos conexos, o la información sobre controles antidopaje, se analizarán para detectar sustancias prohibidas y métodos prohibidos incluidos en la lista de prohibiciones, así como cualquier otra sustancia cuya detección haya solicitado la AMA conforme a lo dispuesto en el artículo 4.5 o para ayudar a una organización antidopaje a elaborar un perfil de los parámetros pertinentes de la orina, la sangre u otra matriz del deportista, incluidos perfiles de ADN o del genoma, o para cualquier otro fin legítimo relacionado con el antidopaje”.

Como podemos observar, relacionando ambos preceptos, el artículo 12.2 de la ley pretende poder utilizar los perfiles de ADN o perfiles genéticos, o cualquier otra matriz biológica del deportista, incluyendo líquido cefalorraquídeo o biopsias musculares, lo que ha sido considerado como claramente desproporcionado por el Consejo de Estado.

Analizando la ley vemos que hay otras cuestiones que han sido desoídas y que son de suma importancia, también por afectar a derechos fundamentales.

a) El valor probatorio de pasaporte biológico.

El artículo 39 establece que un resultado adverso en el pasaporte biológico del deportista constituirá prueba de cargo suficiente a efectos de considerar existente la infracción de utilización, uso o consumo de sustancias o métodos prohibidos en el deporte.

El dictamen del Consejo de Estado dijo que “Debe por tanto precisarse que esa prueba lo es iuris tantum”. Esa precisión no se ha hecho y parece que lo que realmente se pretende es dotar a esa prueba de presunción de veracidad, lo que sería contrario a la presunción de inocencia

El pasaporte biológico consiste en tomar muestras biológicas del deportista para elaborar un perfil de ese deportista. Ese perfil biológico será sometido a un algoritmo que fijará los valores normales de tal manera que cuando los valores del deportista superen los límites, superiores o inferiores, fijados por ese algoritmo, se considerará que el pasaporte biológico es susceptible de demostrar una infracción de las normas antidopaje.

Una vez que el perfil ha sido elaborado y el algoritmo ha fijado los valores normales de ese deportista, las anormalidades serán valoradas por tres personas que darán su opinión sobre la posible existencia de una infracción. La opinión de estas tres personas será la principal prueba de cargo que se utilice.

Este sistema tiene dos problemas evidentes que pueden ser insalvables en el marco de un procedimiento sancionador público: el primero es que el algoritmo no es público, por lo que las autoridades españolas no lo tienen a su alcance ni han podido auditarlo; la segunda es que la jurisprudencia reiterada por nuestros más altos tribunales resta presunción de veracidad a las opiniones que figuren en los informes, por lo que la opinión de esas tres personas en ningún caso gozará de presunción de veracidad (SSTS 30.11.1998, 23.4.2001 o 3.11.2003).

El principio de transparencia en las relaciones con las Administraciones públicas es básico y, concretamente en entornos digitales, así ha sido proclamado por la Carta de Derechos Digitales recientemente aprobada por nuestro Gobierno. Por lo tanto, la utilización de algoritmos que fijen los valores normales de cada deportista en relación con su pasaporte biológico debe gozar de la suficiente transparencia para que el deportista acusado de dopaje pueda comprobar cómo se han fijado esos valores.

b) La titularidad de las muestras, la posibilidad de cederlas y de analizarlas cuantas veces se estime necesario por las autoridades antidopaje.

El artículo 18 prevé la cesión de las muestras biológicas del deportista a la autoridad que las tome durante un período de diez años. La Agencia Estatal Comisión Española para la Lucha Antidopaje en el Deporte podrá ceder esas muestras a la Agencia Mundial Antidopaje y también podrá autorizar que otras autoridades antidopaje analicen esas muestras si así lo solicitan.

Estas muestras biológicas podrán ser analizadas en tantas ocasiones como sea necesario antes de incoar un procedimiento disciplinario y si dentro de ese procedimiento las muestras vuelven a ser analizadas y el resultado es negativo, es decir, no se detecta ninguna sustancia prohibida, las muestras podrán volver a ser analizadas.

Pues bien, el dictamen del Consejo de Estado ya dijo que debería “suprimirse la previsión de que las muestras podrán ser analizadas en tantas ocasiones como sea necesario antes de proceder a comunicar al deportista los resultados que sirvan de base para imputarle la comisión de una infracción de dopaje.

Ese dictamen también afirmó que “La conservación de muestras una vez que han sido analizadas y no se ha detectado ninguna sustancia o método prohibido ha de rodearse de las garantías adecuadas; pues la sujeción de los deportistas internacionales a una especie de relación de sujeción especial les obliga a someterse a un régimen específico de investigación y control por parte de las autoridades deportivas nacionales e internacionales, si bien siempre existirá un haz de derechos a salvaguardar, como el derecho a la vida privada y a la presunción de inocencia, así como a la debida protección de datos de carácter personal”

Esas garantías han sido obviadas en la ley, lo que provoca que este artículo 18 sea claramente contrario tanto al derecho a la intimidad como al derecho a la protección de datos y a la presunción de inocencia.

Según ha afirmado la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 4 de diciembre de 2008, caso S. y Marper contra Reino Unido, la conservación de muestras celulares es suficientemente intrusiva como para constituir una lesión del derecho al respeto de la vida privada. Así, según esta sentencia, la conservación de muestras biológicas de personas sospechosas de haber cometido delitos pero que no han sido condenadas constituye una lesión desproporcionada del derecho a la vida privada protegido por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, además de afectar a la presunción de inocencia de las personas que e ven afectadas por esta medida.

Como afirma dicha sentencia, las muestras biológicas contienen mucha información sensible de la persona, concretamente de la salud, además de contener un código genético único de gran importancia para la persona afectada como para los miembros de su familia.

En este caso concreto, los deportistas que se someten a un control de dopaje perderán cualquier control sobre sus muestras biológicas y, por lo tanto, sobre los datos contenidos en ellas. Esos datos podrán ser cedidos entre autoridades antidopaje sin el conocimiento del deportista y sin que pueda oponerse a su tratamiento, todo ello durante un período de diez años.

Además, este artículo permite conservar muestras biológicas que ya han sido analizadas sin detectar ninguna sustancia o método prohibido en las mismas. Sin lugar a duda, esta posibilidad es contraria al derecho a la vida privada que protege a los deportistas.

Por otro lado, la posibilidad de analizar una muestra biológica tantas veces como sea necesario a pesar de que en el análisis previo no se detectara ninguna sustancia prohibida es contrario al derecho a la presunción de inocencia. La vertiente extraprocesal del derecho a la presunción de inocencia constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos infractores, sin previa resolución dictada por el poder público u órgano competente que asi lo declare, y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo (por todas, STC 133/2018, de 13 de diciembre).

En el caso previsto en el artículo 18 el deportista cuyas muestras sean analizadas nuevamente a pesar de que en el primer análisis no se detectó sustancia o método prohibido alguno, será tratado como autor de la infracción y, por ello, la autoridad antidopaje considera que se debe analizar nuevamente la muestra.

La vulneración de la presunción de inocencia en su vertiente procesal se vulnerará cuando dentro del proceso, el análisis de las muestras biológicas no detecte ninguna sustancia o método prohibido y, a pesar de ello, las muestras vuelvan a ser analizadas.

TEXTO ÍNTEGRO DE LA NUEVA LEY ANTIDOPAJE