El caso Neymar 2: gestión de compliance después de la crisis

Como es de sobra conocido, el fichaje por el FC Barcelona del jugador Neymar Jr. en 2011 le ha reportado al club blaugrana tantas alegrías en el terreno de juego como dolores de cabeza en el ámbito judicial.

Hace algunos meses dábamos cuenta en estas mismas líneas de la ratificación por la Audiencia de Barcelona del pacto por el que el Barça aceptó haber cometido con ocasión del citado fichaje dos delitos fiscales (en los ejercicios 2011 y 2013) y el pago de una multa de 5,5 millones de euros.

Pues bien, hace unos días la sección cuarta de la Audiencia Nacional confirmó el procesamiento del FC Barcelona y del Santos FC de Brasil por la presunta comisión de dos nuevos delitos en el marco del mismo fichaje, en este caso los delitos de estafa y corrupción entre particulares, en lo que se ha dado a conocer como el “caso Neymar 2”. A ambos clubes se le sumaron el propio jugador, su madre y también la empresa de la familia, Neymar & Neymar Consuitoria Esportiva e Empresarial, y siguen pendientes de resolución los recursos de los dos últimos presidentes blaugranas (Sandro Rosell y Josep María Bartomeu).

Así las cosas, en el actual escenario los principales interrogantes que se plantean son: 

1.    ¿A qué penas se enfrenta el FC Barcelona?

Como decimos, el FC Barcelona está acusado por dos delitos, uno de estafa y otro de corrupción entre particulares.

El art. 251bis del Código Penal (CP) establece que cuando una persona jurídica sea responsable de los delitos de estafa se enfrenta a una pena de “multa del doble al cuádruple de la cantidad defrauda”, siempre que el delito cometido por la persona física tenga prevista una pena de prisión inferior a 5 años, como es el caso del artículo 251.3 CP, que castiga con pena de prisión de uno a cuatro años al que “otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado” . 

Si tenemos en cuenta que la cantidad defraudada al fondo de inversión fue de 3,16 millones de euros, el Barça se enfrenta a una posible multa por este primer delito de entre 6,3 y 12,64 millones de euros. 

Por lo que respecta al delito de corrupción entre particulares, el artículo 288 CP establece que se podrá imponer a las personas jurídicas responsables de estos delitos una “multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido o que se hubiere podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada”.

De acuerdo a los cálculos de las penas de multa que establece el artículo 50.4 CP, por este segundo delito el FC Barcelona se expone a otra multa de entre 21.600 € y 9 millones de euros o bien de cuantía mayor, siempre que el triple del beneficio obtenido sea mayor a esos 9 millones de euros. 

2.    ¿Podrían aplicársele al FC Barcelona adicionalmente penas interdictivas?

Tanto el artículo 251bis como el 288 CP sí contemplan la posibilidad de que se apliquen las penas interdictivas recogidas en los apartados b) a g) del artículo 33.7 CP, y si bien la trascendencia social local, nacional e internacional que tiene un equipo de fútbol como el Barça hace pensar en imposible la disolución del club, su suspensión de actividades o clausura de locales, no resulta descartable la prohibición de fichar en las mismas condiciones, la inhabilitación para percibir subvenciones públicas (entre las que se encuentra el dinero procedente de la quiniela) o la intervención judicial (que, a estos efectos, no se traduce en el nombramiento de un interventor judicial).

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que para su aplicación se exige la concurrencia de dos condiciones:

1.    Solicitud de parte (acusaciones o ministerio fiscal), ya que no las puede apreciar el juez de oficio.

2.    Que el investigado sea reincidente, que la empresa sea instrumento para la comisión de delitos o que el delito se haya producido por el incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control. La aplicación de esas medidas (hasta los dos o los cinco años) exige del juzgador la valoración de los siguientes requisitos:

a.    La necesidad de prevenir la continuidad de la actividad delictiva o sus efectos;

b.    Sus consecuencias económicas y sociales, especialmente los efectos para los trabajadores;

c.    El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

En este punto, con la información pública de la que se dispone y poniéndonos en el peor de los escenarios, debemos tener en cuenta que el FC Barcelona no ha procedido a reparar o disminuir el presunto daño ocasionado al fondo de inversión brasileño por la contratación de Neymar, por lo que no le sería de aplicación la circunstancia atenuante prevista en el art. 21 CP y que han ejecutado el hecho mediante precio, por lo que podría solicitársele la agravante prevista en el art. 22.3 CP.

Por otro lado, no parece de aplicación la reincidencia del art. 22.8 CP pues, aunque el club blaugrana ya fue condenado en firme por dos delitos contra la Hacienda Pública del art. 310 CP no se considera reincidencia al tratarse de delitos comprendidos en un Título distinto a los ahora juzgados, así que los aficionados al fútbol podemos respirar tranquilos (sin perjuicio de las disquisiciones sobre la naturaleza de los delitos y sus interpretaciones procesales o materiales).

3.    La gestión de la crisis como oportunidad: el ejemplo del FCB

De igual forma que ha llamado la atención que los ilícitos penales hayan sido cometidos por los principales responsables de la entidad (presidente y vicepresidente), también ha sido ejemplar la manera en la que el Club ha afrontado el futuro.

En efecto, el Barça ha aprendido de sus errores y, bien por propio convencimiento o bien por la reciente obligación impuesta en el art. 55.19 de los Estatutos Sociales de LaLiga, se halla en pleno proceso de implementación de un sistema de Compliance del que no disponía en la fecha en que se cometieron los presuntos delitos. Así, en marzo del año 2016 el FC Barcelona fichó a una profesional de referencia con experiencia en el sector farmacéutico, la junta directiva acordó su nombramiento y comenzó a dar los primeros pasos para dotarse de un completo sistema de gestión de riesgos, en un rápido pero necesario movimiento para demostrar la preocupación del club blaugrana por dotarse de una necesaria cultura de cumplimiento.

Y aunque parece evidente que el FCB no podría beneficiarse de la circunstancia eximente prevista en el art 31 bis 2 (como indica el Auto de 3 de noviembre del juez instructor, José de la Mata, “los hechos descritos fueron realizados por sus representantes legales, en su provecho y sin que además conste (de hecho lo acreditado es la situación contraria) que se hubieran adoptado por el órgano de administración de cada una de las entidades deportivas [Santos y FC Barcelona] mecanismos o modelos de organización y control para prevenir delitos de esta naturaleza”) sí podría resultar de aplicación la atenuante específica del art. 31.quater.d) consistente en haber establecido, con posterioridad a la comisión del delito y antes del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. 

Para ello, y de cara al acto del juicio oral, resultará además de gran ayuda la realización del informe de experto externo independiente prevista por LaLiga en su art. 55.19.1.b), a fin de acreditar la existencia de un completo modelo teórico de cumplimiento que evite o mitigue la comisión de delitos en la organización, comenzando –como es obvio– por los que tienen encomendada la dirección del Club, en aplicación del principio de “tone from the top”. 

4.    ¿Llegará el FC Barcelona a un nuevo acuerdo con la Fiscalía?

En este punto deberán tenerse en cuenta dos cuestiones: la exposición pública del Barça y su estrategia procesal, y en ambos casos deberán tenerse en cuenta las posibles pérdidas y las consecuencias. Sentado lo anterior, y a la vista de la elevada cuantía de las multas a las que se expone no es en absoluto descartable que, al igual que ocurrió con los delitos contra la Hacienda Pública, el FC Barcelona asuma su culpabilidad y pacte unas penas menores y una rápida resolución que mitigue el daño reputacional. 

El problema de esta decisión, más allá del pago de la multa, es evidente: supone reconocer que sus máximos directivos estafaron al fondo brasileño, convirtiendo al FCB en una empresa delincuente a efectos de reincidencia. 

Como decíamos, toda crisis genera oportunidades. El reto de la actual directiva es la de crear y afianzar una cultura de compliance demostrable convirtiendo las vulnerabilidades en fortalezas. El reto del FCB es el de convertirse en un ejemplo a seguir también fuera del terreno de juego. 
 

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Toni Roca. Abogado del deporte en Corner Abogados