La responsabilidad penal de las entidades deportivas por delitos de corrupción

La responsabilidad penal de las Entidades Deportivas, como personas jurídicas que son, y los delitos de corrupción deportiva, son dos conceptos que hasta muy recientemente no se concebían en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, la adaptación a las circunstancias actuales es de estricta necesidad en el mundo legal, y es por ello que nuestro ordenamiento jurídico debe actualizarse constantemente.

Se trata de dos nociones de derecho que nacen a raíz de las dos últimas reformas que ha sufrido la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. La primera (1) de ellas que vino a introducir y regular ambos conceptos por vez primera, no estuvo exenta de críticas, y fue por ello, entre otras cosas, que cinco años más tarde se aprobó la última reforma hasta el momento del Código Penal (2) Con la nueva reforma se introducen varios cambios y nuevos matices, en un intento de afilar la lanza de la justicia con el objeto de clarificar el nuevo horizonte jurídico que se postraba ante nuestros ojos.

Cuatro son los cambios fundamentales producidos en el artículo 31 bis CP por la última reforma que, a modo de resumen, destacaría en función de la materia que he propuesto:

• El primero de ellos se refiere a la ampliación del ámbito de aplicación subjetivo, permitiendo ya no sólo comprender la actividad delictiva de los administradores o representantes legales, sino de todos aquellos que sin serlo, formen parte de los órganos sociales de la entidad con capacidad de decisión, además de aquellas personas que ostenten facultades de organización y control dentro de la misma. Con respecto a los “subordinados” o personas sometidas bajo la autoridad de los anteriores sujetos, nada ha cambiado (3) .

• Por otro lado, me gustaría subrayar la sustitución de la expresión “en su provecho” por “en su beneficio directo o indirecto” (referido al de la persona jurídica), no siendo necesaria finalmente la consecución del beneficio en sí, apelando a la naturaleza objetiva de la acción. Gracias a la interpretación de la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 de 22 de enero queda claro que una entidad deportiva, cuyo objeto social es la promoción o práctica de algún deporte, puede llegar a ser también responsable por las actividades delictivas de las personas que antes hemos referenciado, pues se extiende a aquellas otras cuyos intereses no sean estrictamente económicos (4)

• El tercero de los cambios que destacaría, tiene que ver con la condición de que los autores a los que se refiere el apartado 1.b del art. 31 bis, los subordinados, pudieron perpetrar el hecho delictivo por ausencia del “debido control”, que dada su elevada intensidad restrictiva se sustituyó por el menos exigente requisito de “haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control (5) que pesa sobre los administradores o dirigentes.

• La última de las novedades que querría destacar es la posibilidad de exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, regulada en el apartado 2 del propio 31 bis, bajo una serie de premisas y requisitos, y es aquí cuando nace el sistema Compliance.

Los hechos por los que una persona jurídica puede ser penalmente responsable se circunscriben a un numerus clausus de delitos comprendidos en el Código Penal, en los que se establece la extensión de los mismos a las personas jurídicas.

Uno de ellos, y del que vengo a comentar algunas reflexiones, pertenece a los penalmente conocidos como delitos de corrupción en los negocios, comprendidos en el art. 286 bis. Concretamente, si acudimos a su apartado 4 aparece tipificado el delito de corrupción deportiva, socialmente conocido como amaño de partidos o resultados. Tal y como adelanté al inicio del escrito, se introduce en el Código Penal por primera vez con la reforma de 2010, sin embargo, la deficiente precisión a la hora de redactar el ámbito de aplicación material, dejaba tras de sí un auténtico vacío normativo.

En su primera redacción la conducta delictiva se circunscribía a todas aquellas pruebas, encuentros o competiciones deportivas profesionales (6) A raíz de los problemas interpretativos que trajo consigo, y aunque la Subcomisión Parlamentaria en su momento se pronunció a los efectos de constatar que el término “profesional” debía de interpretarse de forma abierta y flexible, y no al estrictamente deportivo, con la nueva reforma de 2015 se vino a matizar este término, y se sustituyó por “prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva”. Asimismo se incluye un segundo párrafo en el que se especifica el significado de “relevancia económica y deportiva” (7). Es obvio que esta nueva redacción amplía con creces el ámbito de aplicación material, pudiendo incluir competiciones como Segunda B y Tercera de fútbol, y otros deportes como boxeo, tenis, golf, etc. Habría que ver qué pasa por ejemplo con los partidos benéficos en los que los participantes no reciben ningún tipo de retribución económica.

En otro orden de cosas, es conocido por todos que los amaños de partidos están estrechamente relacionados con las apuestas deportivas, esto que digo no es algo nuevo, en los últimos meses han salido a la luz varias noticias relacionadas con el tema, el último caso referente a un club de Tercera División en España (8). Las casas de apuestas mueven cantidades ingentes de dinero al año, tanto es así que hace que miembros de los propias Entidades Deportivas, entren al trapo y apuesten en encuentros que ellos mismos disputan, previo acuerdo para amañar el resultado. Este mercado que hoy en día se ha metido hasta en la publicidad de las camisetas y estadios de fútbol, ha hecho posible que el número de amaños de partidos creciera como la espuma. El trasfondo de todo encuentra su origen en la propia naturaleza del beneficio obtenido, que hace bastante tiempo dejó de ser deportiva, y vino a ser sustituida por otra con tintes más materiales, la económica (9).

Dicho esto, podemos comprobar que el riesgo al que está expuesto una Entidad Deportiva es enorme. Debido al amplio abanico de sujetos que pueden cometer el ilícito penal, al aún desconocido requisito de “haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control”, así como otros muchos entresijos que tiene el artículo en cuestión. Y digo esto porque aún no hay mucha jurisprudencia sobre esta materia (10), tan sólo la Fiscalía da algunas directrices a tener en cuenta a la hora de valorar determinados aspectos del precepto. Pero insisto, al no tener varias referencias jurisprudenciales, no podemos establecer un criterio fijo.

Aquí es donde entra en juego el mecanismo de exención de la responsabilidad penal de la Entidad Deportiva, regulado en los apartados 2 y 4 del art. 31 bis CP, que consiste básicamente en:

• Aplicar un modelo de gestión y organización, basado en idóneas medidas de vigilancia, supervisión y control;

• Crear un órgano autónomo e independiente a la entidad que se encargue de la aplicación de las medidas adoptadas (11);

• Demostrar que los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención.

• Probar que no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de las funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano autónomo (12).

Por supuesto que todo ello, debe de aplicarse con anterioridad a la comisión del hecho delictivo. Aun así, si las circunstancias anteriores son acreditadas parcialmente, aunque no se consiga la exención, puede alegarse como atenuante de la pena impuesta.

Y la pregunta que surge entonces es, ¿Cómo se consigue un modelo de gestión y organización eficaz e idóneo ante este tipo de situaciones? En este punto existe, en principio, un grado de relativa libertad de diseño, y me refiero en estos términos porque el Código Penal lo único que establece son una serie de requisitos mínimos que debe cumplir. Por otro lado, en la Circular 1/2016 de la FGE de la que venimos hablando, se establecen unas pautas a través de las cuales se podrá valorar el grado de idoneidad del modelo en cuestión, atendiendo siempre a las especiales características de las diferentes Entidades Deportivas. Finalmente, cabe decir que al tener apenas dos pronunciamientos de nuestros órganos judiciales, no podemos decir que exista una consolidada doctrina sobre cada uno de las particularidades del 31 bis CP. En cualquier caso, todo sistema de gestión y organización para que sea considerado idóneo, a efectos de prevenir y evitar hechos delictivos, como el de corrupción deportiva, debería de incluir los siguientes puntos:

• Un mapa de riesgos dónde esté prevista esta situación. Estudiar y analizar cuáles pueden ser los momentos más propensos a que se produzcan los amaños. Aunque como he dicho anteriormente puede ser que se produzcan en cualquier momento, pues la concurrencia de muchos de ellos encuentran su razón de origen en la obtención de un beneficio económico, que no deportivo.

• Un Código Ético, donde se establezca una verdadera cultura de cumplimiento normativo. Una de las pautas que la FGE ha establecido a la hora de valorar estos sistemas es que no tengan como única finalidad la de evitar la sanción penal de la entidad, sino que promuevan un verdadero sentimiento de compromiso corporativo que realmente disuada las conductas delictivas.

• Establecimiento de un canal interno de denuncias, que facilite el conocimiento, de los encargados de supervisar el modelo de prevención, de riesgos potenciales en torno a la práctica de este tipo de conductas. Se trata de alarmar a quien está encargado de gestionar el peligro, de la posibilidad de pactar el resultado de un partido en el que se vean involucrados algunos de los miembros de la Entidad Deportiva.

• Elaboración de un Reglamento o Código Disciplinario Interno, que establezca sanciones a aquellos que incumplan la norma o desarrollen comportamientos impropios, y que a su vez, estimule el afianzamiento de una costumbre de cumplimiento de la norma.

• Creación de talleres de integridad destinados a los propios empleados del club, que proporcionen toda la información necesaria sobre los efectos adversos de amañar encuentros y resultados. La idea es sensibilizar a toda la comunidad de sujetos que conforman la Entidad, para fortalecer un sentimiento general de acatamiento normativo.

• Consolidación de un protocolo de actuación y seguimiento de las relaciones de la Entidad Deportiva con terceros. De la interpretación que hace la FGE del nuevo sistema de responsabilidad de las personas jurídicas, se extrae que los beneficios obtenidos por un tercero impuesto para con la entidad, pueden derivar en sanción penal para la misma. Por lo tanto es buena idea establecer unos patrones que garanticen la legalidad con el marco normativo, en el trato con terceros ajenos a la entidad.

• Planes de verificación periódica del modelo de prevención, sobre todo cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes o cambios en la organización, estructura de control y actividad de la propia entidad.

Esto debe ser aplicado de inmediato por todas y cada una de las Entidades Deportivas, de acuerdo a sus especiales circunstancias, y ya no sólo porque, por ejemplo en el fútbol, la LFP lo haya impuesto como requisito de afiliación para la temporada 2016/2017 para todos los Clubes y SADs, sino porque las sanciones en las que se pueden ver inmersas, pueden dinamitar muchos de ellos (13).

Desde mi humilde punto de vista, considero que en torno a esta materia, la de los amaños, hay un punto clave que permite distinguir cuando la Entidad Deportiva puede ser responsable penal y cuando no. Me explico, para que una Entidad Deportiva pueda ser penalmente responsable, la actividad delictiva debe reportar un beneficio para la Entidad, directo o indirecto, que se llegue a producir o no, pero desde luego tiene que ir encaminado a obtener algún tipo de beneficio como tal a esta. Lo cual deja fuera gran cantidad de casos en los que los beneficios obtenidos son a nivel individual, y nada tienen que ver con la entidad. Asimismo conviene recordar que, como se mencionó anteriormente, con la nueva redacción del 31bis se ampliaba el ámbito de aplicación del artículo, al introducir el término “beneficio directo o indirecto”, consecuentemente, algunos casos como el de Osasuna podrían quedar dentro del tipo delictivo, sin embargo, para saberlo tendremos que esperar a que la maquinaria judicial termine de poner en marcha este nuevo sistema de responsabilidad social (14).

En definitiva, mi sensación es que existe un nivel de alarma respecto a este tipo de situaciones por parte de los poderes públicos. Este cáncer que está haciendo metástasis en el alma del deporte, tanto a nivel nacional como internacional, y que va en contra de toda convicción de Fair Play o Juego Limpio, también está siendo enfrentado por los altos estamentos del deporte (15), y eso al menos arroja un manto de esperanza con el que arroparnos sin perder de vista un futuro que se prevé incierto.

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