El pasaporte biológico y los derechos humanos

El pasado 10 de octubre de 2020 el colega José Rodríguez García escribió en este sitio un excelente artículo al que tituló “Ley antidopaje o Derecho Punitivo del enemigo”. Claro y preciso el prestigioso jurista menciona dos temas evidentes que rozan con cierta polémica lo que respecta al devenir del considerando que los dirigentes deportivos tienen sobre los derechos de los atletas del alto rendimiento simplemente por haber elegido ser de la elite del deporte.

Cita el fallo del Tribunal Supremo que como ese muchos otros no quieren reconocer que el derecho de intimidad o privacidad lo tienen todas las personas salvo en el caso de los medios de comunicación pueden a las personas públicas a través del Derecho de la Libertad de Expresión, otro derecho fundamental de los Seres humanos, tener acceso a la intimidad siempre con la debida responsabilidad que puede estar medida a través del estándar de la Real Malicia o Actual Malice.

En esta situación el objetivo es diferente parecería ser que, en esta coyuntura, es un contrato que el atleta firma con la dirigencia permitiendo entregar su imagen, sus marcas, su intimidad, por el solo hecho de ser un deportista de elite. La dirigencia tiene acceso a su vida las 24 horas de los 365 días para revisar su estado de aptitud para las futuras competencias.

Con todo ello los casos de doping no han cesado y la dirigencia castiga con severidad tal como relata la nota del Dr. Rodríguez García con el fin de hacer temer a aquellos posibles imitadores de la conducta de estos que han pecado. Un absurdo del famoso “daño Punitivo” que no es otra cosa que la injusticia más grande del derecho de hacer pagar a algunos para mostrar a otros como advertencia de los que les pasara si hacen los mismo. Doctrina que ha fracasado y que en el deporte no hace otra cosa que totalizar y no democratizar el derecho de todos.

El tema de la Pena es también un tema que atañe al Derecho claro es y su función es reparar, pero también restaurar, por eso hoy estamos hablando de una justicia restaurativa, colaborativa y hasta cooperativa entre las partes de un litigio. Debemos pensar más que en vencer o castigar en Resolver el conflicto que se le ha planteado al atleta si es que queremos protegerlo.

Lo he dicho en otros artículos que escribí aquí mismo, el deporte tiene entre sus características principales la relación entre los sujetos que lo componen y actuar con medidas que rompan la comunicación y las relaciones muchas veces entiendo humildemente que lastima la especificidad  del Deporte mismo.

Recuerdo la frase de Maradona en el mundial del 94 en EEUU cuando decía “… me cortaron las piernas …” estoy de acuerdo que quienes violan la norma sean penados, sobre todo con severidad quienes reinciden, pero hay casos que, en las primeras equivocaciones de los deportistas sin llegar a comprobarse la negligencia o el dolo o la cuestión ajena al accionar del deportista, las autoridades obran casi inaudita parte aplicando duras penas de suspensión o retiro de licencia. Lo que representa para muchos atletas la frustración en determinados casos del retiro prematuro de su carrera deportiva.

Por ello entiendo cuando el colega habla del Derecho Punitivo del enemigo. ¿Es el atleta un enemigo realmente?

Parece existir un choque de trenes por lo manifestado en los fallos del TAS y de los tribunales entre dos derechos fundamentales ya que ellos indican que priorizan la salud de los protagonistas a cualquier otra cosa. La salud como la intimidad son derechos fundamentales de las personas no absolutos como el derecho a la vida a nacer o a no ser torturados, porque la dirigencia persiga hasta el dormitorio de su casa al atleta para realizarle un estudio de manera sorpresiva a cualquier hora no quiere decir que este deje de poder enfermarse.

Creo que en las primeras sanciones es necesario ponderar antes de castigar severamente y no encuentro que sea malo aplicar una variedad de sanciones que permitan una breve suspensión que no lo alejen al deportista de su tarea que le da su alimento para vivir y muchas veces mantener a sus familias, con otras como realizar obras de caridad, o ayuda social, lo que conocemos en el Derecho Penal como la Probation, y hasta una multa. Esto muestra también estar de acuerdo con el Principio de Pro Competición que debemos abrazar para evitar que el litigio nos gane y los resultados deportivos se vean más en los estadios que en los estrados judiciales.

Hace unos días en mi clase de la Facultad de Gestión del Deporte en la Universidad de Tres de Febrero en Buenos Aires,   mis alumnos de la materia Derecho Deportivo, la mayoría de ellos profesores de Educación física y entrenadores  me hacían un planteo  sobre como la dirigencia de la Federación de natación exigía a niños cada vez más chicos un más estricto entrenamiento para alcanzar el alto rendimiento en niños de 8 a 9 años y se encontraban con el dilema que ningún médico quería firmar el certificado de apto para ello.  Allí vino a mi memoria lo que escribí hace poco sobre los locos bajitos de Serrat en homenaje a los 30 años de la Convención Internacional de Niñas, Niños y Adolescentes aquí en Iusport.

La pregunta que creo también se debe haber hecho el Dr. Rodríguez en su brillante artículo es saber dónde está el límite. Quien lo pone, y quienes lo respetan.

Los fallos con el tiempo pueden cambiar porque gracias a Dios el Derecho es una ciencia que avanza, que es dinámica, más aún en nuestro Derecho Deportivo donde nos falta, aunque creo que más que en otras ramas, por sus elementos constitutivos tales como la inmediatez en las resoluciones y los constantes cambios que lleva la reglamentación y las estrategias y tácticas de las distintas disciplinas deportivas, llenar muchos vacíos legales o afirmar grises en jurisprudencias y normas con más debate y plenarios que nos otorguen más y mejores criterios por cierto unificados de los encargados de emitir las sentencias o los Laudos durante tiempos considerables hasta que las circunstancias puedan modificar siempre para mejorar las existentes.

Los Deportes y Los DDHH seguirán estrechados siempre porque el Deporte es un Derecho humano que forma parte de la cultura de los pueblos.

Lo importante que entre ambos se respeten como se debe por el bien de todos los que amamos la justicia, el Derecho y El Deporte.

El Autor es Abogado por la Universidad Nacional de Córdoba. Argentina.

Mediador por la Fundación Retoño Buenos Aires. Estudio Mediación y Negociación en la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale (Management Programe Lawyer) y en la Escuela de Negocios de la Universidad de Harvard en EE.UU.

Master en Derecho del Deporte por I.S.D.E Madrid.

Profesor Universitario. Ex Juez Civil y Mercantil en Argentina.

Miembro del Instituto de Mediación y Pacificación Del Deporte de Madrid.