¿Por qué el Málaga CF no hizo un ERTE?

A principios de la semana pasada, la Dirección del Málaga Club de Fútbol, SAD comunicó “a la plantilla de futbolistas profesionales la intención de iniciar un procedimiento de despido colectivo”, tal y como el propio Club anunciaba en un comunicado publicado el pasado 24 de agosto.

A pesar de lo impactante del titular, lo cierto es que este anuncio no ha sido recibido con extrañeza, pues el hecho de que el Málaga fuera uno de los pocos Clubes / SAD que, desoyendo las recomendaciones de LaLiga, no hubiera presentado ningún ERTE de los autorizados por el artículo 22 del RD-Ley 8/2020 (a pesar de estar la competición suspendida desde el día 12 de marzo), ya hacía presagiar que la delicada situación económico-financiera del Club, agravada sin duda por la pandemia del COVID19, difícilmente se aplacaría acudiendo a las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos previstas en los distintos Reales Decreto-Ley dictados por el Gobierno de la nación.

Más bien al contrario, pues recordemos que la causa de fuerza mayor vinculada a la pandemia no puede entenderse como justificativa de una extinción del contrato de trabajo (art. 2 del RD-Ley 9/2020), al tiempo que la eventual adopción de un ERTE de fuerza mayor situaría al Club en la tesitura de cumplir con la célebre Disposición Adicional Sexta del RD-Ley 8/2020, conforme la cual, las “medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 (…) estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad (…)”, con las gravosas – y a estas alturas, aún inciertas – consecuencias previstas en la normativa para las empresas que quebranten este compromiso de mantenimiento del empleo.

Dicho lo anterior y examinando la documentación accesible a través de la página Web del Málaga CF (en cumplimiento del art. 5.2 de la Ley de Transparencia), podemos afirmar que la decisión de no presentar un ERTE de fuerza mayor no se adoptó únicamente para evitar la aplicación de esta “salvaguarda de mantenimiento del empleo”, sino que tiene su razón de ser en la propia situación económica del Club, que desborda el ámbito de los ERTE (medida temporal/coyuntural), estando ante una situación que dista de ser coyuntural, sino estructural o definitiva.

Esto es, una situación que requiere de la adopción de las medidas de reorganización empresarial previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, justificando – o pudiendo justificar - la extinción de los contratos de trabajo, pero no su mera suspensión o reducción con carácter temporal.  Nos explicamos:

La simple lectura de las últimas Cuentas Anuales publicadas en el portal de transparencia del Club (ejercicio anual terminado el 30 de junio de 2019) permite comprobar cuál viene siendo la situación del Málaga CF, mucho antes de que ni tan siquiera se vislumbrase “la grave crisis económica que el COVID-19 está causando en la industria del fútbol español”.

Así, el Informe de Auditoría emitido por Auditor Independiente, advierte expresamente de la existencia de “tensiones de tesorería para atender los compromisos de pago adquiridos a corto plazo”, lo que puede “generar dudas significativas sobre la capacidad de la Sociedad para continuar como empresa en funcionamiento”.

Como vemos, la situación de insolvencia inminente que describe el Auditor externo se acerca más a la de una empresa en riesgo de concurso de acreedores (art. 5.2 de la Ley Concursal) que a la de una empresa con una situación coyuntural que se pretende superar mediante la adopción de medidas de suspensión de los contratos y reducción de jornada de sus trabajadores.

Recordemos que tanto el artículo 16.3 del Real Decreto 1483/2012, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada, como la doctrina judicial (por todas, Sentencia de la Audiencia Nacional 18 de septiembre 2017), precisan que la situación que se pretende superar “debe ser necesariamente coyuntural, como situaciones económicas pasajeras”, lo que no sería el caso.

En palabras de la Audiencia Nacional (Sala Social), “vulnera la buena fe (…) cuando se promueve una suspensión de contratos en una empresa abocada a la liquidación”, como bien podría ser la situación económico-financiera del Málaga CF.

En resumidas cuentas, el Málaga CF no acudió al ERTE porque “estratégicamente” no le convenía y, principalmente, porque era una opción jurídicamente inviable, estando abocada a la nulidad en caso de impugnación judicial.

Pere Vidal

Abogado | Profesor colaborador UOC