Sobre la venta de las acciones del CB Herbalife Gran Canaria

En esta nuestra isla ha sido noticia las últimas semanas la posible venta de una parte importante,  como mínimo el 51 %, de las acciones del Club Baloncesto Gran Canaria Claret S.A.D, conocido como Club de Baloncesto Herbalife Gran Canaria, a la que me referiré en lo sucesivo como la SAD.

Según han reconocido el Consejero de Deportes del Cabildo Insular de Gran Canaria en distintas --digo bien-- declaraciones a medios de comunicación, ésta operación bien puede llevarse a cabo de forma directa o a través de una ampliación de capital que permita la adquisición de dicho porcentaje del capital de la SAD e, incluso, ha apuntado la posibilidad de transmitir la totalidad de las mismas, lo que ha sido confirmado incluso por el propio Presidente del Cabildo.

Dicho anuncio, de momento informal, me ha llevado a recordar que el Cabildo Insular de Gran Canaria posee la mayoría, si no la totalidad de las acciones y del capital de la SAD, a través de la Fundación Canaria del Deporte (FCD) y, con ello, a apreciar la oportunidad de hacer algunas consideraciones sobre distintos aspectos de las reglas o procedimientos a los que habría de ajustarse la anunciada venta de dichas acciones, en atención a la singularidad de la máxima accionista de la SAD --la FCD--, encuadrada en el ámbito del sector público y, en consecuencia, a las particularidades que entrañarían para la misma esta clase de operaciones, tanto porque no se encuentran entre las comprendidas en los fines propios de la institución, como porque su regulación se halla dispersa en varios elementos normativos de distinto grado y/o de controvertida aplicabilidad en función de los criterios que se adopten.

En efecto, para analizar el régimen jurídico de la enajenación de las acciones de la SAD que ha sido anunciada por los citados cargos del Cabildo Insular de Gran Canaria, debe partirse de recordar que éste es un ente de la administración pública local reconocida constitucional y estatutariamente, así como que su regulación actual se encuentra en la Ley 8/2015, de 1 de abril, de Cabildos Insulares (LCI), lo relativo a su estructura general y funcionamiento, así como en el marco de la legislación básica estatal sobre régimen jurídico de las administraciones públicas, y en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL), y demás normativa que las refunde, desarrolla y/o complementa.

La FCD es titular de las acciones de la SAD y, aunque en sus estatutos se recoge que es una fundación de carácter privado, como el artículo 41 de la Ley 2/1998, de 6 de abril, de Fundaciones Canarias (LFC), dispone que serán de carácter público aquellas que, como es el caso de la FCD, en su “dotación participe mayoritariamente, directa o indirectamente, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma, sus organismos autónomos o demás entidades que integran el sector público, o que el patrimonio fundacional, con carácter permanente, esté formado por más de un 50 por 100 de bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades”[1], ha de descartarse aquella previsión estatutaria y admitir el carácter público de la misma que deriva del citado precepto legal y que se desprende, además, de su condición de fundación insular como consecuencia de haberse constituido con una aportación mayoritaria del Cabildo Insular o de estar formado su patrimonio en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por el mismo[2], y de ahí que, tratándose de una fundación de carácter público, su actividad contractual y, por tanto, la eventual enajenación de acciones de la SAD, deba regirse “por las previsiones contenidas al respecto en la legislación de contratos de las administraciones públicas” (art. 43.4 LFC).

Pero no es eso todo, para determinar las reglas o procedimientos a los que habría de ajustarse la anunciada venta de acciones de la SAD, también ha de analizarse la naturaleza jurídica de las mismas, lo que lleva a examinar lo dispuesto en el artículo 6 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, que aprobó el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RBEL), según el cual son bienes patrimoniales de la entidad local aquellos que no estén destinados a uso público ni afectados a algún servicio público y puedan constituir fuentes de ingresos para el erario de la misma, concepto éste en el que tienen cabida las acciones de la SAD, como cabe deducir también de lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), que considera así a los valores y títulos representativos de acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles, cuyo régimen de enajenación “será el previsto en esta ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen. Supletoriamente, se aplicarán las normas del derecho administrativo, en todas las cuestiones relativas a la competencia para adoptar los correspondientes actos y al procedimiento que ha de seguirse para ello, y las normas del Derecho privado en lo que afecte a los restantes aspectos de su régimen jurídico" (artículo 7.3, LPAP), de modo que ha de atender a lo establecido en el artículo 110.1 de la misma LPAP, supletoriamente aplicable, según el cual los negocios jurídicos sobre bienes y derechos patrimoniales se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, por esta ley y sus disposiciones de desarrollo y, en lo no previsto en estas normas, por la legislación de contratos de las Administraciones públicas y, tener en cuenta además, tanto que son “actos jurídicos separables los que se dicten en relación con su preparación y adjudicación y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”, como el principio de libertad de pactos que rige en este campo, eso sí, siempre “para la consecución del interés público” , como se desprende de lo dispuesto en los artículos 110.3 y 111.1 del citado texto legal.

Sin embargo, la norma que resulta directamente aplicable cuando se trata de la enajenación de bienes patrimoniales de las entidades locales es el artículo 80 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local (TRRL), con arreglo al cual, “Las enajenaciones de bienes patrimoniales habrán de realizarse por subasta pública. Se exceptúa el caso de enajenación mediante permuta con otros bienes de carácter inmobiliario”, lo que lleva a la regulación de ese procedimiento en el ámbito de la contratación pública, conforme se deduce también de que el artículo 112 del RBEL establezca que las enajenaciones de bienes patrimoniales se rijan en cuanto su preparación y adjudicación por la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales, que no es otra que la normativa reguladora de la contratación del sector público, cuyo examen permitirá definir el marco en el que debería desarrollarse la transmisión de las acciones de la SAD, así como la viabilidad de la venta directa a la que apuntaba el actual Consejero de Deportes del Cabildo Insular de Gran Canaria.

Y es, llegados a este punto, cuando entra en juego la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que, al margen de la confusión inicial que pueda producir la exclusión de su ámbito de aplicación --artículo 9.2-- de los contratos de “ámbito patrimonial” entre los que se encuentran los contratos de compraventa de valores negociables y, por tanto, de las acciones de la SAD, salvada por la remisión a la “legislación patrimonial” y por la supletoriedad de las reglas concernientes a los procedimientos y formas de enajenación de bienes, entendidas todas ellas dentro del sistema jerárquico de fuentes determinado en el artículo 1 del RBEL, la propia LCSP se extiende a los mismos “en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En lo que respecta a sus efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado”, de modo que, al menos en esos aspectos tan relevantes, la preparación y la adjudicación, la venta de las acciones de la SAD se encuentra sujeta a la LCSP, en cuyo sentido, las dos primeras Secciones del Capítulo I del Título I y del Libro Segundo de la misma remite a los requisitos generales de toda contratación administrativa de carácter público: la necesidad de tramitar el correspondiente expediente, de incorporar al mismo pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, de resolución motivada aprobando el expediente de contratación y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación y, en este último, el pleno respeto a los principios de igualdad, transparencia y libre competencia.

Ahora bien, para determinar el modo o la forma por la que se debe realizar la operación de venta de los activos de la SAD, debe volverse nuevamente a la normativa patrimonial y, en concreto, al artículo 175.5 de la LPAP, en el que se regula la enajenación de títulos representativos de capital, que habilita al órgano competente para la autorización de la enajenación a elegir el procedimiento de venta que, “normalmente”, se realizará por concurso o por subasta”, si bien, excepcionalmente, el citado órgano “podrá acordar la adjudicación directa” cuando concurra alguno de los supuestos que el citado precepto contempla, lo que se deberá justificar adecuadamente en el expediente administrativo incoado al efecto.

Entre los procedimientos mediante los que normalmente debe realizarse la venta se encuentra el de subasta pública, previsto también en el artículo 80 del TRRL, que es al que ha de acudirse siempre que el único criterio o circunstancia que merezca consideración sea el precio de la enajenación, en tanto que el concurso será el procedente cuando el precio no sea el único criterio que ha de regir la adjudicación; en cambio, el procedimiento de adjudicación directa sólo será susceptible de aplicarse cuando concurra alguno de los supuestos excepcionales que el propio precepto contempla (limitaciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones o existencia de derechos de adquisición preferente; que el adquirente sea cualquier persona jurídica perteneciente al sector público; cuando fuera declarada desierta una subasta o ésta resultase fallida; y cuando la venta se realice a favor de la propia sociedad), en ninguno de los cuales parece que nos encontremos en este momento ni es previsible que se produzca en un futuro más o menos inmediato, salvo el caso –apartado c) del citado artículo 175.5 de la LPAP-- de que “fuera declarada desierta una subasta o ésta resultase fallida como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones por parte del adjudicatario”, lo que exigiría la convocatoria de dicha licitación, que a día de hoy no se ha producido.

Otro aspecto de relevancia a considerar se refiere a la determinación del órgano competente para la enajenación, a cuyo objeto habrá de estarse a lo establecido en la normativa reguladora de la FCD y en los propios estatutos de la misma, a la vista de los cuales --de la distribución de funciones entre sus órganos--, la competencia correspondería a su Patronato si la enajenación afectara a “un valor superior al 30 por 100 del activo de la Fundación resultante del último balance”, o a la Comisión Ejecutiva, si fuera inferior a dicho porcentaje de su activo.

Y, por último, en lo relativo al precio de la enajenación, su importe inicial habrá de ser establecido conforme a lo establecido en el artículo 118 del RBEL, que, como requisito previo a toda venta o permuta de bienes patrimoniales, exige “la valoración técnica de los mismos que acredite de modo fehaciente su justiprecio” y que el mismo deberá fijarse por el órgano competente cuando autorice la enajenación sin que pueda ser inferior al resultante de la citada valoración.

La conclusión, a la vista de cuanto antecede, es que la eventual enajenación por la FCD de sus participaciones en la SAD exige seguir un procedimiento de adjudicación en el que se respeten los principios de igualdad, publicidad, transparencia y libre competencia, que necesariamente ha de ser, descartado inicialmente que se dé alguno de los supuestos que permitirían la venta o adjudicación directa, mediante subasta pública, salvo que se aprecie la conveniencia de imponer condiciones o prestaciones accesorias al precio, en cuyo caso sería el concurso.

José Luis Pérez Calvo (Abogado, Profesor Asociado de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria y abonado núm. 982 del C.B. Gran Canaria).