Y en medio de todo, llegó la mediación

En pleno confinamiento por la pandemia del COVID-19, nos encontramos con la grata sorpresa de la firma del denominado «Código de Conducta para la Ejemplaridad en la Gestión del Deporte» redactado por la CSD, La Liga y la RFEF, entre cuyos pilares básicos de carácter ético aparecen los loables propósitos de generar confianza entre las instituciones del sector, actuar con integridad, practicar el diálogo sincero, honesto y constructivo resolver de forma amistosa los conflictos y las discrepancias, a través de mecanismos de mediación y ejercer el respeto mutuo y la mesura en las declaraciones públicas.

Centrándonos en el Punto 4 del referido Código (“Resolver de forma amistosa los conflictos y las discrepancias, a través de mecanismos de mediación”), hemos de felicitarnos ante este esperanzador punto de inflexión, que marca un antes y un después a la hora de recurrir a mecanismos alternativos de resolución de conflictos, al margen del ámbito jurisdiccional que, vaya por delante, no obstan ni un ápice el derecho fundamental a la tutela judicial, que permanece intacto cuando ciudadanos o determinadas entidades o instituciones optan por someter y, en su caso, resolver sus controversias sin necesidad de acudir a los juzgados o tribunales de justicia.

Quienes nos dedicamos desde hace años al estudio, formación y divulgación de la mediación en general y, más concretamente, en el ámbito deportivo, nos congratulamos de que las más altas instituciones deportivas apuesten de manera ejemplarizante por estas u otras formas análogas de resolver las disputas en lo que desde el Instituto Español de Mediación Deportiva y Pacificación (IEMEMDEP) venimos denominando “espacio de mediación deportiva”, que no es otra cosa que  un mapa de coordenadas que permite delimitar objetiva y subjetivamente los conflictos derivados fundamentalmente de la regulación, la organización y la práctica deportiva.

Y es que, sin ánimo de ser exhaustivos, existe un ingente ámbito objetivo y subjetivo de conflictos en el propio seno del deporte, así como en otros aspectos derivados o relacionados directa, indirecta o tangencialmente con la práctica deportiva: desde el deporte de base hasta el deporte profesional del más alto nivel competitivo y de cualesquiera modalidades deportivas. A título meramente ejemplificativo, cuestiones relacionadas con contratos de trabajo, licencias, competencias de ligas y federaciones, menores, traspasos, cesiones, derechos televisivos, marcas, derechos de imagen, calendario y desarrollo de campeonatos, eventos o competiciones y otras muchas cuestiones son susceptibles de generar conflictos que pueden someterse a procedimientos de mediación.

Ahora bien, la ingente transversalidad del deporte nos debe llevar prima facie a deslindar aquellos ámbitos a los que pueden dan respuesta las normas generales sobre resolución alternativa de conflictos (más concretamente, sobre mediación), de aquellos otros supuestos y consiguientes conflictos exclusiva y estrictamente de naturaleza deportiva.

Así, por ejemplo, pueden existir conflictos personales, institucionales o empresariales relacionados con la práctica del deporte respecto de los cuales no se puede predicar con rigor su naturaleza o carácter de “conflicto deportivo” en sentido estricto. De ahí que en unos casos lo determinante será el elemento objetivo del deporte, en otros el elemento subjetivo de carácter deportivo y, en definitiva, dónde radique el verdadero epicentro del conflicto que se quiere prevenir o resolver a través de la mediación.

Una gran mayoría de los conflictos deportivos o controversias relacionadas con el deporte no son ajenos a la determinante influencia del factor competitivo. La competición impregna de una ineludible celeridad a cualquier mecanismo de resolución de conflictos, ya que clubes, entidades e instituciones deportivas y los propios deportistas suelen encontrarse inmersos en campeonatos, juegos, torneos o competiciones cuya participación, desarrollo, clasificación o resultado puede verse afectada por el objeto del conflicto.

La flexibilidad y rapidez de la mediación son algunas de las principales notas que diferencian a la mediación del sometimiento de las controversias al orden jurisdiccional, mucho más rígido, complejo lento y costoso.

Otra gran ventaja de la mediación con respecto a los mecanismos judiciales e, incluso, extrajudiciales de resolución de conflictos, especialmente inherente al agonismo deportivo, resulta el conocido «win-win», en el que usualmente todos ganan al adoptar voluntariamente una solución conjunta cuando se alcanza un acuerdo.

Ello permite que no haya un ganador y un perdedor (como curiosamente sí sucede en el propio deporte), amén de facilitar sobremanera la íntegra, rápida y pacífica ejecución del meritado acuerdo, cuando este se produce voluntariamente entre las partes.

Como venimos señalando en diferentes foros, la mediación deportiva ha llegado para quedarse. Valorando el impulso que se acaba de dar a la mediación en el deporte a través de la meritada implicación del Consejo Superior de Deportes y el positivo resultado de su intervención en el conflicto entre la RFEF y La Liga, siguiendo un símil deportivo hay que aprovechar este “rebufo” para intensificar la formación de mediadores, la regulación y creación de órganos específicos, la visibilidad de este mecanismo alternativo y, en fin, su conocimiento y aceptación por parte de quienes pueden y deben empezar a hacer uso de la mediación u otros procedimientos alternativos de solución de conflictos.

Pese a su importancia y trascendencia, excede del objeto de esas lacónicas reflexiones la naturaleza jurídica y alcance de dicha intervención, para determinar si se trata estrictamente de una mediación, una intermediación, una negociación o cualquiera de las formas en las que un tercero, con mayor o menor pasividad o, incluso, facultades de formular propuestas, interviene para ayudar a las partes a la solución de un conflicto o, cuando menos, de una de las batallas de una guerra, si se nos permite el símil bélico.

En otro orden de cosas, la mediación cumple igualmente una labor eficaz para la prevención de controversias en sus fases más incipientes, sin esperar a que el conflicto surja o, peor aún, a que pueda enquistarse. Nos referimos en este caso a la denominada “mediación preventiva”, consistente en el establecimiento de protocolos que, por un lado, permitan detectar eventuales señales de conflicto y, al mismo tiempo, sirvan para evitar la confrontación en su “fase germinal”, mucho antes de una indeseable “fase terminal”, en la que el conflicto se puede intensificar cualitativa y cuantitativamente e, incluso, sumarse o mezclarse con otras circunstancias colaterales, derivadas, distintas y, en ocasiones, distantes al verdadero núcleo de la controversia.

A este respecto, con el adecuado uso de las herramientas existentes y como si de un director de orquesta se tratara, la mediación permite que el mediador pueda dirigir o conducir a las partes a desbrozar aquellas circunstancias que, sin formar parte en sentido estricto del referido núcleo o esencia del conflicto, pueden llegan a constituir un lastre que dificulta o enturbia el camino para el pretendido acuerdo total o parcial.

Dicho lastre puede ir desde cuestiones personales, hasta hechos o desavenencias anteriores, tangenciales, paralelas o, incluso, ajenas a la raíz del conflicto, en la que ha de focalizarse el camino y el objeto del proceso de mediación.

La mediación ha sido definida por la Ley 5/2012 de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, en su artículo primero, como “aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”.

De entrada, sorprende la sencillez de la escueta definición recogida en la norma, si bien, tras la lectura de la Exposición de Motivos y del propio articulado de la misma, podemos entender que de esa forma se plasma también en su regulación el objetivo pretendido por el legislador, que no es otro que ofrecer a las partes la posibilidad de evitar un procedimiento judicial mediante un sistema previo, en el que prime la simplicidad de trámites y la libertad y autonomía de las partes en todo su desarrollo.

Tengamos en cuenta que uno de los inconvenientes que los ciudadanos perciben de la Administración de Justicia es que impone un marco jurídico complejo de normas procesales, que se aprecian en el número de trámites necesarios para iniciar y tramitar un procedimiento, los requisitos de representación y defensa por parte de Procurador y Abogado, la complejidad del lenguaje empleado o la prevalencia de las actuaciones escritas frente a las orales. Cuestiones ellas que pueden llevar al justiciable a sentirse ajeno y distanciado del litigio en el que están en juego sus propios intereses.

A ello contribuye igualmente el hecho de que nuestras normas procedimentales hayan tenido la necesidad de ser parcialmente renovadas en virtud de reformas específicas, dada su antigüedad y por tanto su alejamiento de la realidad social. Sin poder obviar el coste económico que normalmente supone para las partes la tramitación de un proceso judicial.

De forma paralela a las definiciones legales, existen numerosas definiciones doctrinales de mediación, que tienen como elementos comunes su consideración como un proceso en virtud del cual un tercero, el mediador, ayuda a las partes en una situación conflictiva a su resolución, que, de producirse, se expresa o refleja en un acuerdo consistente en una solución mutuamente aceptable y estructurada, de manera que permita, de ser necesario, la continuidad de las relaciones entre las personas involucradas en el conflicto.

Por tanto, la mediación no es un proceso atípico o encorsetado, sino incluido dentro de los medios autocompositivos de solución de controversias, entendiendo por tales aquellos en los que las propias partes ponen fin al conflicto intersubjetivo de intereses a través de un acuerdo de voluntades.

Las principales características de la mediación son la voluntariedad, la confidencialidad, la flexibilidad y la imparcialidad del mediador. En principio, también habría que incluir la autonomía decisoria de las partes, si bien esta circunstancia no concurre en todos los ámbitos o procedimientos de mediación. Por otro lado, no puede obviarse la celeridad y el menor coste que supone para las partes este tipo de procedimientos, fundamentalmente si se compara con la solución judicial.

La voluntariedad no solo se refiere a la libertad de las partes para someterse a la mediación, sino también para abandonar la misma en cualquier momento, de tal manera que, como dispone el artículo 6.3 de la Ley 5/2012: “Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo”. Esta voluntariedad guarda relación con el derecho de disposición de las partes que contempla el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, a su vez, tiene su fundamento en el principio de justicia rogada, fruto del aún más genérico principio de autonomía de la voluntad que rige en el Derecho privado.

Esta regla general no es óbice para aquellos supuestos excepcionalmente tasados en los que la legislación pueda contemplar la obligación de la mediación antes o una vez iniciado un proceso judicial, así como para la validez de los denominados “compromisos de mediación”, por mor de los cuales las partes pueden acordar que las controversias que pudieran surgir entre ellas se sometan a un procedimiento de mediación, en cuyo caso al menos deben intentarse la mediación bajo el principio de la buena fe.

Como apuntábamos anteriormente, la mediación no puede impedir a las partes el acceso al sistema judicial consagrado como derecho fundamental a través de la “tutela efectiva de los jueces y tribunales” en el artículo 24 de la Constitución Española. Salvo en algunos supuestos, como los previstos en los apartados a) y b) del artículo 9.3 de la Ley 5/2012, la confidencialidad de la mediación y de su contenido impide que los mediadores o las personas que participen en el proceso de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo.

La confidencialidad permite que las partes intervengan en un clima de confianza, de forma que puedan expresar con libertad sus respectivas posiciones e intereses, generalmente distintos, inicialmente distantes y lógicamente contrapuestos. Aunque las normas no lo contemplen expresamente, el deber de confidencialidad debería extenderse a otros posibles intervinientes en el proceso de mediación, por infrecuente que sea la concurrencia de acompañantes, peritos u otros terceros. Tan solo en aquellos casos de autorización expresa a tal efecto pueden las partes hacer uso de la información, datos o documentación que haya sido utilizada o tenida en cuenta en un proceso de mediación.

Por otra parte, el deber de secreto del mediador no le exime de comunicar a las autoridades el posible conocimiento de la comisión de delitos, aun cuando se trate de un mediador que pudiera venir ejerciendo habitualmente la profesión de Abogado, cuyo deber de secreto con relación a sus clientes (distinto del vínculo del mediador con las partes) si le ampara y le obliga a no hacer público tales extremos. La flexibilidad debe entenderse como la capacidad del mediador para adaptarse a las necesidades concretas de las partes, que gozan de un relevante poder discrecional en cuanto a los aspectos formales o procedimentales de la mediación, así como al devenir y el resultado final de la misma, de la que incluso pueden apartarse en cualquier momento.

La imparcialidad del mediador permite dejar plena libertad a las partes para decidir, con igualdad de oportunidades durante el proceso, manteniendo el equilibrio o equidistancia entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda intervenir en perjuicio o en interés de cualquiera de ellas, ni situar a una parte en desventaja respecto de la otra. Todo ello en un contexto de buena fe entre todos los intervinientes.

El mediador tiene la obligación de poner en conocimiento de las partes cualquier circunstancia que pueda afectar objetivamente a su imparcialidad, ya sea antes de iniciar la mediación o a lo largo del procedimiento, cuando tuviera conocimiento de ello. Entre estas circunstancias se encontrarían, por ejemplo, la relación personal, contractual o empresarial con las partes, interés directo o indirecto con el resultado de la mediación.

Entre las principales normas que resultan de aplicación o, en su caso, sirven de base con carácter general a la mediación, debe traerse a colación la Directiva 208/52/CE, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, cuyo contenido ha sido completado por un Informe de la Comisión Europea de 26 de agosto de 2016, en el que se establecen criterios para su aplicación.

El citado Informe concluye que, si bien la Directiva ha aportado valor difundiendo las ventajas y alentando el uso de la mediación entre los legisladores e introduciendo o ampliando los sistemas existentes, aún queda un largo camino por recorrer para su adopción en los niveles deseados.

Añade igualmente la norma comunitaria que se han detectado algunas dificultades en relación con el funcionamiento en la práctica de los sistemas nacionales de mediación, relacionados fundamentalmente con una falta de cultura de la mediación. Esto hace necesario un cambio cultural que asegure que los ciudadanos confíen en la mediación y que pasa por fomentar su recomendación por parte de jueces y tribunales que siguen siendo reacios a remitir a las partes a esta vía para la resolución de conflictos.

A raíz de la meritada Directiva de la UE y teniendo en cuenta, además, la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre Conciliación Comercial Internacional de 24 de junio de 2002, en nuestro país se publicó la referida Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, en cuyo preámbulo se destaca la importancia creciente que ha ido cobrando la mediación “como instrumento de complemento de la Administración de Justicia”.

Entre las ventajas de la mediación, se alude a la “capacidad para dar soluciones prácticas, efectivas y rentables a determinados conflictos entre partes y ello la configura como alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, de los que se ha de deslindar con claridad”. Algunos aspectos de la Ley 5/2012 han sido desarrollados mediante el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre. En concreto, se regulan o desarrollan reglamentariamente cuestiones relativas a la formación de los mediadores, registro de mediadores e instituciones de mediación, seguro de responsabilidad civil y el procedimiento de mediación simplificado.

A modo de epílogo y a la luz de las graves consecuencias sociales y económicas que, añadidas a la salud y la perdida de vidas humanas, viene deparando la pandemia mundial del Coronavirus, a la que obviamente no es ajena al deporte, la mediación y el resto de «Formas alternativas de resolución de conflictos» (ADR) se presentan como la manera más eficaz y rápida, menos costosa y traumática y, por ende, más idónea para resolver los innumerables conflictos que, junto a los que habitualmente venían presentándose, surgen ahora a consecuencia de las limitaciones y restricciones causadas por la crisis del COVID-19.

Por poner solo algún ejemplo, piénsese en el nuevo uso de las instalaciones deportivas, en las que habrá de arbitrarse un reparto de franjas horarias entre los usuarios de las mismas, donde la mediación puede ayudar a las partes a consensuar un uso racional, equitativo y armónico de las referidas instalaciones para deporte de élite, deporte de base, ocio deportivo, deporte rehabilitador u otras facetas que la casuística pueda deparar. Y es que, en este tipo de acuerdos, la solución a la que lleguen los interesados será siempre la mejor solución y la que más les satisfaga a todos.

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Francisco Rubio Sánchez

Mediador del TAS/CAS

Miembro de IEMEDEP