Temperatura sí, temperatura no. Derechos en juego

1. El planteamiento del problema.

La progresiva apertura de las instalaciones deportivas, tras la aprobación del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad[1] -conocido como “Plan de Desescalada”- junto con la publicación de las Directrices de Buenas Prácticas para prevenir el riesgo de exposición laboral al coronavirus por actividades/sectores[2], por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), ha acelerado entre las empresas la implementación de protocolos para asegurar la reanudación de la actividad en un contexto de máxima seguridad, evitando nuevos contagios y, por tanto, la propagación del COVID-19. Las autoridades competentes han recomendado medidas como el uso de mascarillas, guantes y el mantenimiento de la distancia mínima de seguridad entre personas (separación física).

Una de las medidas que está causando un importante debate jurídico y social, es la comprobación de la temperatura corporal para el acceso de trabajadores y clientes a los diferentes establecimientos, en nuestro caso instalaciones y centros deportivos. Estamos observando el uso de termómetros de infrarrojos e, incluso, la instalación de cámaras y tecnología para tal finalidad, en lugares como los aeropuertos o el hospital de campaña de IFEMA (Madrid). No obstante, esta medida genera un alto potencial de impacto en la privacidad de los ciudadanos y tiene una eficacia limitada, ya que un número elevado de contagios se produce por enfermos asintomáticos y, por tanto, sin fiebre[3]. Téngase en cuenta que el periodo de incubación de la infección por SARS-CoV-2 es de 5 días, con un rango de entre uno y 14 días.

La pregunta que nos planteamos versa sobre la legalidad de tal medida. ¿Puede una empresa, un club o cualquier otra entidad deportiva comprobar la temperatura corporal de los trabajadores y de los clientes y/o usuarios que accedan a sus instalaciones? Para poderla contestar debemos analizar los derechos y obligaciones en juego.

2. El terreno de juego.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo cuarto, apartados b) y d) de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, que regula los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, se aprobó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.[4] Días antes, el 11 de marzo, la Organización Mundial de la Salud (OMS) había declarado que el coronavirus Covid-19 pasaba de ser una epidemia a una pandemia.

Con la declaración del Estado de Alarma, se limitó la circulación de las personas y se adoptaron medidas de contención en ámbitos como el educativo, el comercial la hostelería, el acceso a instalaciones deportivas y la práctica de actividad física y deporte.

En el apartado 1 del artículo 18 de la Constitución Española “se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.” Mientras que en su apartado 4 se establece que “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.” Calificados de derechos fundamentales por la Carta Magna, el derecho a la intimidad y a la protección de datos[5] han sido desarrollados por sendas leyes orgánicas.

La protección civil de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen frente a todo género de injerencia o intromisión ilegítima se encuentra regulada en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo[6]. Los derechos garantizados por esta ley han sido encuadrados por la doctrina jurídica entre los derechos de la personalidad, de ahí su carácter de irrenunciables, lo cual no significa que el derecho a la intimidad sea absolutamente ilimitado. Así, no serán intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley (artículo 8.1).

La protección de datos está regulada en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales[7], que sustituye a la anterior LO 15/1999, para incorporar a nuestro Derecho el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos)[8].

3. La salud de los trabajadores.

Con respecto a los trabajadores, la respuesta a priori es clara atendiendo a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales[9], que exige al empleador que, cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e inminente con ocasión de su trabajo, informe lo antes posible a todos los trabajadores afectados acerca de la existencia de dicho riesgo y de las medidas adoptadas o que deban adoptarse en materia de protección. Y, además, que disponga lo necesario para que el trabajador que no pudiera ponerse en contacto con su superior jerárquico, ante una situación de peligro grave e inminente para su seguridad, la de otros trabajadores o la de terceros a la empresa, esté en condiciones, habida cuenta de sus conocimientos y de los medios técnicos puestos a su disposición, de adoptar las medidas necesarias para evitar las consecuencias de dicho peligro.

El Comité Europeo de Protección de Datos, en la Declaración sobre el tratamiento de datos personales en el contexto del brote de la COVID-19[10], apartado 4, incorpora una serie de preguntas y respuestas relacionadas con el tratamiento de datos en el ámbito laboral como:

-       ¿Puede un empleador exigir a los visitantes o trabajadores que proporcionen información de salud específica en el contexto de COVID-19?

-       ¿Tiene permiso un empleador para realizar chequeos médicos a los empleados?

-       ¿Puede un empleador revelar que un trabajador está contagiado de COVID-19 a sus compañeros o personas ajenas?

-       ¿Qué información obtenida en el contexto de la COVID-19 pueden obtener los empleadores?

Y la respuesta del Comité a todas esas preguntas se resume en que el empleador solo debe tratar los datos personales de salud de sus empleados en la medida en que la legislación nacional lo permita o lo exija. Si el control de temperatura se realiza a empleados, independientemente que se realice un registro de datos e identificación del empleado o no, la legitimación de la toma de temperatura en la legislación española vendría derivada del cumplimiento de la obligación del empleador de salvaguardar la seguridad y salud de sus trabajadores, tal y como regula la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, como ya hemos visto más arriba.

En este contexto, parece razonable afirmar que, si se crea un entorno de medidas garantistas de los derechos de las personas afectadas, con la protección de sus datos y de sus intereses vitales (esto es, el derecho a la salud), la comprobación de la temperatura y el tratamiento de datos personales es posible en el contexto laboral.

4. El control de la temperatura de clientes y usuarios.

Con relación a los clientes o usuarios de la instalación deportiva, a priori, la medida de comprobación de su temperatura parece adecuada y, seguramente, beneficiosa para generar la confianza necesaria que les haga volver a las instalaciones. No obstante, no debemos olvidar que cuando el centro deportivo accede al dato de la temperatura corporal de sus clientes, lo hace a un dato de salud y, por tanto, entrará en juego la normativa sobre la protección de datos y el derecho a la intimidad, anteriormente mencionada, que sin duda permanece vigente durante el Estado de Alarma.

En este sentido, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) el pasado 30 de abril emitió un comunicado -bastante confuso, por cierto- en el que muestra su preocupación por este tipo de actuaciones. En su opinión, la toma de temperatura supone una injerencia particularmente intensa en los derechos de los afectados que, además, se están realizando sin el criterio previo de las autoridades sanitarias. Afirmando con rotundidad que la toma de temperatura para controlar el acceso a establecimientos de trabajo o públicos es un tratamiento de datos[11].

La AEPD recuerda que los datos de salud son datos sensibles y que el valor de la temperatura corporal es un dato de salud, a partir del cual se está asumiendo que una persona padece o no una concreta enfermedad, derivada en este caso de la infección por coronavirus. Así, “según las informaciones proporcionadas por las autoridades sanitarias, hay un porcentaje de personas contagiadas asintomáticas que no presenta fiebre, que la fiebre no siempre es uno de los síntomas presentes en pacientes sintomáticos, en particular en los primeros estadios del desarrollo de la enfermedad, y que, por otro lado, puede haber personas que presenten elevadas temperaturas por causas ajenas al coronavirus.”

El comunicado de la AEPD deja margen a la interpretación y a recomendaciones. Eso sí, se muestra contundente al afirmar que ha de ser la autoridad sanitaria competente la que debe adoptar las decisiones necesarias que deberán cumplir y hacer cumplir los responsables de los tratamientos de datos personales, incluso cuando ello suponga un tratamiento de datos sensibles, como son la salud de las personas[12]. En el mismo sentido, como ya hemos visto, en cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, los empleadores podrán tratar, de acuerdo con dicha normativa y con las garantías que se establezcan, los datos de salud de sus empleados necesarios para proteger y garantizar la salud de todos los trabajadores, y evitar, en la medida de lo posible, contagios en el seno de la empresa y/o centros de trabajo.

Y cuestionar “la mayor”, nos puede ayudar a avanzar en la respuesta a la pregunta inicial: ¿La comprobación de la temperatura conlleva el tratamiento de un dato personal?

El Reglamento General de Protección de Datos 2016/679 (RGPD) establece, en su artículo 2, que se aplica al tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales, así como al tratamiento no automatizado de datos personales contenidos o destinados a ser incluidos en un fichero. Y define como “tratamiento”: “cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción.”

Existen diferentes sistemas de comprobar la temperatura corporal. En palabras de Pedro Gómez, fundador de Thermohuman[13], hay básicamente tres opciones. El termómetro normal, las pistolas y las cámaras termográficas “que calculan la temperatura a distancia, no requieren de personal y tienen reconocimiento facial.” El experto en termografía confirmó recientemente[14] que esta tecnología ya se ha aplicado en anteriores pandemias como las provocadas por virus SARS o la gripe aviar, y que es un sistema que se utiliza con frecuencia en aeropuertos y otros controles internacionales. Por lo tanto, según el sistema utilizado, la intromisión en los derechos personales puede tener uno u otro alcance.

En nuestra opinión, cuando se comprueba la temperatura corporal con un simple termómetro (tradicional o a distancia), no se da ninguna de las operaciones citadas en el RGPD (recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción) sobre datos personales.

El valor de la temperatura, el dato de la temperatura por ser aún más precisos, no va a ser tratado. De hecho, ni siquiera se recoge el dato, solo se comprueba. No se puede “tratar” aquello que no se tiene. Además, sobre un dato que no se tiene “almacenado”, es decir, que no forma parte de ninguna base de datos, no se podrían ejercer los derechos que establece la normativa de protección de datos. Porque la verdadera finalidad de las normas reguladoras de la protección de datos es que los ciudadanos puedan dar su consentimiento y ejercer los derechos que se establecen, a saber, derecho de acceso, derecho de rectificación, derecho de supresión («el derecho al olvido»), derecho a la limitación del tratamiento, derecho a la portabilidad de los datos y derecho de oposición. ¿Sobre qué dato ejerceré estos derechos?

Además, en estos casos de comprobación de la temperatura con termómetro de proximidad, se desconoce la identidad exacta de la persona. No se preguntan los datos, ni se pide un documento de identificación personal. Es verdad que en algunos casos estos datos podrían obtenerse indirectamente y pasar a ser una persona identificable mediante un identificador que ya se tenga registrado (pensemos por ejemplo en un cliente habitual o socio del centro). Para ello tendríamos que hacer la operación de registro de la temperatura y asociación al dato personal ya existente. Pensemos por ejemplo en un sistema que almacene la información y la asigne en ese momento, por ejemplo, a un número de socio o nombre y apellido. Pero, insistimos, el valor de la temperatura, por sí solo no es un elemento identificador de nadie. El problema en todo caso vendría de la asociación de esa información a otros datos y qué se hace con todos ellos.

Pongamos algún ejemplo que nos ayude a reforzar esta postura. Si al acceder una persona a un centro deportivo le preguntamos si es socio, la respuesta en sí misma, será un dato que nos facilita una información valiosa (necesaria). Si ese dato se utiliza simplemente para pagar un precio u otro, ¿estaríamos ante el tratamiento de un dato según la normativa referenciada? A la misma conclusión llegaríamos, si al acceder a una instalación deportiva me preguntan si he jugado antes al pádel o si me piden que muestre el documento de identidad para venderme una entrada. Si el dato no se recoge, ni pasa a formar parte de algún tipo de fichero[15], no hay tratamiento posible.

Si el sistema de comprobación de la temperatura es mediante cámaras térmicas, habrá que analizar si graban el dato y/o identifican a la persona. Como hemos avanzado, si el valor de la temperatura corporal se asocia a los datos personales de un cliente registrado, sí que estaríamos, en nuestra opinión, ante el tratamiento de un dato según lo dispuesto en el RGPD.

Pero, llegado aquí, es importante tener en cuenta que, en la mayoría de las instalaciones o centros deportivos, ya se realiza el tratamiento de datos personales vinculados a la salud de sus clientes. Bien en la fase previa al acceso, mediante cuestionarios de aptitud para la práctica deportiva, o bien durante la prestación de servicios, a través de test de valoración funcional o pruebas de valoración de la condición física. Sirva como ejemplo lo dispuesto en el artículo 154 del Decreto 58/2010, de 4 de mayo, que regula las Entidades Deportivas de Cataluña[16], que exige que la persona practicante de la actividad física firma una declaración responsable sobre su estado de salud y de condición física, que tendrá forma de cuestionario. El cuestionario más implantado es el denominado Par-Q[17], que puede contestarse de forma anónima o no.

Si estos datos vinculados a la salud obtenidos por cuestionarios o test quedan registrados e incorporados a ficheros de la entidad, se tendrá que mantener la seguridad y evitar que el tratamiento infrinja la normativa. Para ello, el responsable o el encargado deben evaluar los riesgos inherentes al tratamiento (tales como la destrucción, pérdida o alteración accidental o ilícita de datos personales transmitidos, conservados o tratados de otra forma, o la comunicación o acceso no autorizados a dichos datos) y aplicar medidas para mitigarlos, como puede ser el cifrado. Las medidas han de garantizar un nivel de seguridad adecuado, incluida la confidencialidad, teniendo en cuenta el estado de la técnica y el coste de su aplicación con respecto a los riesgos y la naturaleza de los datos personales que deban protegerse[18]. Pero si este tratamiento de datos ya se está legalmente realizando por los motivos comentados, ¿qué problema habría en incorporar el valor de la temperatura a la información de salud que ya tenemos de los clientes? Una cuestión a comprobar y validar por el gestor del centro.

Para los supuestos en que sí hubiera un tratamiento de los datos, entraría en juego el artículo 6 del RGPD que establece que el tratamiento será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones (hemos recogido aquellas que más conexión pueden tener con el asunto que nos ocupa):

-       el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;

-       el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento;

-       el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física;

-       el tratamiento es necesario por razones de interés público en el ámbito de la salud pública, como la protección frente a amenazas transfronterizas graves para la salud, o para garantizar elevados niveles de calidad y de seguridad de la asistencia sanitaria.

Otra de las cuestiones que merece ser analizada, deriva de la posible denegación de la entrada al centro deportivo por comprobar que la temperatura supera el máximo recomendable. Esta circunstancia revelaría a terceras personas, que no tienen por qué saberlo, que la persona afectada tiene una temperatura por encima de lo que se considera no relevante y, sobre todo, que puede haber sido contagiada por el virus. Si la comprobación de la temperatura se lleva a cabo en un lugar público (la calle, hall de entrada o recepción de la instalación, etc.), el sujeto en cuestión se sentiría identificado y señalado y, posiblemente, avergonzado y preocupado. Sin duda, podríamos estar ante una fractura de su derecho a la intimidad[19].

Ya hemos señalado que el derecho a la intimidad no es ilimitado. El consentimiento prestado para conocer la temperatura solo implica el parcial desprendimiento de alguna de las facultades que lo integran. Si la persona a la que se le toma la temperatura es un menor o un discapacitado, el consentimiento deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil. De no ser así, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal. Existen casos en que las injerencias o intromisiones no se consideraran ilegítimas en virtud de razones de interés público que imponen una limitación de los derechos individuales[20], como son los indicados en el artículo octavo de la Ley Orgánica 1/1982.

Argumentada la posibilidad de obtener información de la esfera íntima de la persona, mediante la autorización o consentimiento en pro del interés general, en este caso la salud pública (evitar el posible contagio de otras personas) y por qué no, detectar la posible infección de la persona, lo que le llevaría a poder ser tratado y curado, queda analizar si el proceso de comprobación de la temperatura vulnera su intimidad. No parece ajustado a derecho que haya terceros, sin interés legítimo, que accedan a esta información del ámbito privado de la persona. Por lo tanto, la comprobación de la temperatura corporal debería realizarse en un lugar que asegurara la protección de este derecho fundamental.

Si comprobada la temperatura, como decíamos, supera el máximo a partir de la cual se consideraría que una persona puede estar contagiada por la COVID-19, entra en juego el conocido derecho de admisión como contrapartida al derecho de acceso. Entendemos por derecho de admisión aquel en virtud del cual el titular de una instalación deportiva abierta al público tiene la facultad de fijar las condiciones de acceso y permanencia en los mismos, observando el respeto a los límites legalmente establecidos. Aparece de esta manera la temperatura corporal como una condición más del derecho de admisión, que coarta el derecho de acceso que deriva de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Española: “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Y de la dignidad de la persona, amparada en el apartado uno su artículo 10.

Por tanto, los clientes y usuarios tienen con carácter general derecho de acceso a las instalaciones y centros deportivos, con las únicas limitaciones que las impuestas por el empresario en ejercicio de su derecho de admisión. De lo que se deduce que el derecho de admisión, en tanto que derecho que limita derechos fundamentales de las personas, debe ser ejercido con estricto cumplimiento de la legalidad y nunca de forma arbitraria. Y es donde de nuevo nos puede surgir la duda sobre los protocolos seguidos para la comprobación de la temperatura corporal, en lo referente a la persona que hace la comprobación, la homologación y mantenimiento de los equipos utilizados y, en definitiva, el rigor científico que asegure su eficacia y evite arbitrariedades y discriminaciones injustificadas.

A nivel estatal, el derecho de admisión encuentra su base legal en el Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas[21]. En su artículo 59, entre otras cosas se prohíbe “entrar en el recinto o local sin cumplir los requisitos a los que la Empresa tuviese condicionado el derecho de admisión, a través de su publicidad o mediante carteles, bien visibles, colocados en los lugares de acceso, haciendo constar claramente tales requisitos.” De las normas autonómicas de regulación del derecho de admisión también podemos deducir la obligación de informar en lugar visible de las circunstancias en las que se limite el acceso a la instalación deportiva. El cartel con la información (anuncio y lista de requisitos) debe tener el sello de la Administración. El consumidor o usuario que estime vulnerado su derecho de acceso podrá solicitar una hoja de reclamación. Entre los criterios para denegar el acceso al recinto se encuentra respetar las normas básicas de higiene, entre las que podríamos entender las sanitarias, ya que implicara un riesgo para la salud del resto de clientes del local[22].

Hay que tener en cuenta que el incumplimiento de la normativa sobre el derecho de admisión permitirá la aplicación, entre otros, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias[23], que en su artículo 49 califica como infracción en materia de defensa de los consumidores y usuarios “las conductas discriminatorias en el acceso a los bienes y la prestación de los servicios.”

5. ¿Qué dicen las normas dictadas para el deporte?

Algunas de las normas dictadas por el Gobierno durante el Estado de Alarma han establecido medidas para el ámbito deportivo en general (acceso y uso de espacios deportivos, organización de competiciones, práctica de actividad física y deporte, turismo activo, etc.). En ellas, no se ha encontrado referencia expresa a la recomendación de la comprobación de la temperatura corporal como medida para evitar la expansión del coronavirus. Lógicamente sí se han establecido medidas de protección sanitaria necesarias para salvaguardar la salud y seguridad de los deportistas, bien sea en su condición de trabajadores (deportistas profesionales) o como clientes/usuarios de los centros deportivos. Y entre esas medidas se podría entender incluida la comprobación de la temperatura como se está realizando para el acceso y uso de otros espacios y establecimientos públicos como aeropuertos u hospitales. En concreto, nos referimos a la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad[24], y a la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad[25].

La Orden de 9 de mayo (aplicación fase 1), en el Capítulo XII, artículos 38 al 43, establece las condiciones en las que los deportistas profesionales, de Alto Nivel, de Alto Rendimiento, de interés nacional y deportistas federados pueden realizar su actividad deportiva durante esta fase. Así, entre otros aspectos, se disponen las condiciones para la reapertura de los Centros de Alto Rendimiento, de las instalaciones deportivas al aire libre, de los centros deportivos para la práctica deportiva individual y el entrenamiento medio en ligas profesionales. En el apartado 6 de su artículo 38 establece que cada Centro de Alto Rendimiento establecerá unas normas básicas de protección sanitaria y de acceso antes de su apertura, de acuerdo con lo dispuesto en las medidas generales de prevención e higiene frente al COVID-19 indicadas por las autoridades sanitarias. Perfectamente podrá entenderse entre esas medidas la comprobación de la temperatura corporal. Pero además, el artículo 40.2[26] establece la obligación de control médico y seguimiento posterior de las personas que accedan a los Centros de Alto Rendimiento o participen en los entrenamientos (nivel medio) en Ligas profesionales. Pudiendo entenderse que, la toma de temperatura, está entre las medidas de ese control médico obligatorio, aunque no se incluya expresamente.

La Orden de 16 de mayo (aplicación fase 2), en el Capítulo IX, artículos 39 al 43, solamente hace referencia al cumplimiento de las medidas de prevención y protección establecidas por las autoridades sanitarias y el Consejo Superior de Deportes.

Sí encontramos una referencia a la necesidad de comprobar la temperatura, en la Resolución de 4 de mayo de 2020, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes, por la que se aprueba y publica el Protocolo básico de actuación para la vuelta a los entrenamientos y el reinicio de las competiciones federadas y profesionales[27]. Así se establece que los centros de entrenamiento deberán dotarse de puntos de control de acceso especial, provistos de material de desinfección y aislamiento, de elementos técnicos que permitan comprobar la temperatura, de las personas que accedan al recinto, y circuitos cerrados de televisión (CCTV). Además, “los clubs, equipos o federaciones, en cuyas instalaciones o bajo cuya supervisión se organicen entrenamientos, o en el futuro competiciones (mientras dure el Estado de Alarma), identificarán un coordinador para el cumplimiento general de este protocolo, así como un jefe médico (con experiencia en medicina deportiva, tanto general como específica en materia de COVID-19.” Está previsto que, en el inicio de la actividad deportiva, los servicios médicos del club, la federación, o el centro de entrenamiento, según proceda, hagan un examen médico deportivo inicial, abriendo ficha al deportista[28]. En estos casos sí se puede afirmar que estaremos ante el tratamiento de datos, siendo de aplicación lo comentado al respecto en el apartado anterior de este artículo.

Desde la iniciativa privada, solo hemos tenido acceso a un documento presentado al Ministerio de Sanidad, en el que se menciona expresamente el registro de temperatura como medida de control en el acceso a las instalaciones deportivas. Nos referimos al “Protocolo Sectorial Piscinas Saludables para las Instalaciones Acuáticas de Uso Público en un contexto de próxima apertura debido a la Covid-19”[29]. El documento establece que, en relación al control de accesos, al llegar a la instalación existe la “posibilidad de registro de temperatura (por cámara térmica o termómetro láser).”

No obstante, el propio Ministerio de Sanidad, en las Recomendaciones para la apertura de la actividad en las piscinas tras la crisis del Covid-19, de 14 de mayo de 2020[30], finalmente, no hace referencia a la posibilidad de control de temperatura corporal. Decimos finalmente ya que, en su versión borrador de 5 de mayo (página 11), sí recomendaba realizar el control de temperatura a los usuarios en el acceso a las instalaciones, estableciendo, incluso, en 37,5 grados el umbral a partir del cual se prohibiría la entrada a la instalación[31]. Muy posiblemente esta decisión final haya tenido que ver con el comunicado de la AEPD y la delgada línea entre la protección de la salud y la protección de los datos personales y la intimidad de los usuarios.

6. Conclusiones y recomendaciones.

Al inicio de este artículo, nos planteábamos si la medida de tomar la temperatura corporal a los trabajadores y a los clientes de las instalaciones deportivas vulnera algún derecho fundamental.

Y, al respecto, podemos concluir lo siguiente:

-       Cuando el sistema utilizado para la comprobación de la temperatura corporal se limite a reflejar un valor que no se asocia a ningún dato personal que permita la identificación y su tratamiento, no se incumplirá la normativa de protección de datos.

-       Si se produce el tratamiento del dato, su licitud deriva de lo dispuesto en el RGPD (artículo 6), siempre que se cumplan las medidas técnicas y organizativas establecidas (art. 32).

-       El protocolo a seguir debe respetar la intimidad de la persona y evitar que terceros no interesados accedan a la información.

-       Debe constar en lugar visible que es un requisito de admisión para el acceso a la instalación deportiva no tener una temperatura por encima de lo recomendado por la autoridad sanitaria.

-       Amparados en el cumplimiento de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en orden a salvaguardar la seguridad y salud de sus trabajadores, los empresarios pueden comprobar la temperatura de sus trabajadores.

Dicho lo anterior, parece recomendable que:

1.     La comprobación del valor de la temperatura corporal y, de darse el caso, el posterior tratamiento de datos, debería estar regulado previamente por la autoridad sanitaria competente, que debería establecer los criterios, límites y garantías de su desarrollo. Y ello en aras de la seguridad jurídica y de la homogenización de sistemas.

2.     En la situación de Estado de Alarma, el Real Decreto Ley parece la norma con rango de ley más adecuada para cumplir con la anterior recomendación.

3.     Las restricciones de derechos tienen que ser proporcionales y necesarias. Los sistemas de control han de ser acordes al fin perseguido. Se debe buscar un equilibrio entre los diferentes bienes jurídicos protegidos.

4.     La comprobación de la temperatura corporal debería realizarse en un lugar discreto, que asegurara la protección del derecho a la intimidad de la persona. Y que impidiera que terceras personas accedieran a la información.

5.     El personal encargado de la comprobación de la temperatura corporal debe estar formado y firmar un compromiso de confidencialidad.

Autores: Eva Cañizares Rivas (1) y Vicente Javaloyes Sanchis (2)

(1) Abogada y gestora de instalaciones deportivas.

(2) Doctor en Derecho. Profesor titular INEFC.