Deporte profesional. La asunción del riesgo de contagio

La asunción del riesgo en la práctica deportiva es un criterio central excluyente de responsabilidad, en la medida que presupone información cierta del riesgo de la actividad  que va a desarrollarse. Sin embargo, hay uno nuevo que no figuraba hasta ahora en el catálogo de potenciales riesgos que derivan del ejercicio profesional en la práctica deportiva de competición reglada, el de contagio en un contexto de pandemia de alto y volátil contagio.

De ahí que se esté manejando en los protocolos un nuevo documento que vendría a ser como una suerte de consentimiento informado reclamado al deportista para que asuma los riesgos de contagio como consecuencia de la actividad que va a ejercitar, dotándole de medidas preventivas pero no absolutamente garantistas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha inclinado por admitir la exoneración de la responsabilidad cuando se asume el riesgo sin existir negligencia en las medidas organizativas. En este sentido, la STS de 17 de octubre de 2001 viene a declarar: “En el caso es cierto que existía una situación de riesgo [...], pero se trataba de una actividad voluntaria, cuyo peligro era conocido por el solicitante, y el accidente se produjo dentro del ámbito del riesgo asumido y aceptado. Hubo asunción de riesgo, y no concurrió por parte de los demandados ningún incremento o agravación del riesgo asumido”.

Este va a ser el nuevo entorno y contorno jurídico en el que se va a desarrollar la actividad deportiva, la asunción del riesgo de todos los que participan en el espectáculo deportivo, directa o indirectamente, condicionado al cumplimiento del principio de prevención en relación a las medidas de seguridad para minimizarlo, pero no para garantizar su exclusión. Y es ahí precisamente donde puede residir la problemática que resulte ser fuente litigiosa en la medida en que puede ser título de imputación de responsabilidad.

Se está ante la realidad de una pandemia que se ha extendido a más de 148 países en poco más de tres meses. La estrategia de la mayoría de países afectados ha sido confinar a la población, evitando que tengan posibilidad de contagiarse. Con el progresivo y gradual regreso a la actividad, los individuos que no han enfermado irán poco a poco contagiándose con un virus del que -se insiste- sigue presente. En palabras de la investigadora Beatriz Echeverri, “padeceremos rebrotes de la infección y posiblemente otra ola epidémica, quizás una tercera, hasta que hayamos alcanzado la inmunidad suficiente para romper la cadena epidemiológica (R=-1). O esto, o la vacuna”.

Los deportistas profesionales no son profesionales inmunes y, por tanto, según esta regla tienen una altísima probabilidad de contagio, como el resto de personas, ante un nuevo virus  frente al que el organismo humano carece de defensas y que puede resultar letal. En estas condiciones y con un nivel de información científico no absoluto y de clara incertidumbre, se pretende que el deportista profesional asuma el nuevo riesgo de contagio minimizado o reducido, pero no excluido con las medidas preventivas previas para su práctica con los protocolos de salud y seguridad.

Asunción de riesgo y consentimiento en el contagio, lo cual parece un tanto absurdo puesto que nadie puede consentir en dañar su salud ante un riesgo que no deriva del riesgo concreto de la actividad que se ejercita, conoce y controla.  La asunción del riesgo en el ámbito de la actividad deportiva se ha proyectado incluso en deportes como el boxeo, en los que hay una altísima probabilidad de que se produzca un daño aunque no certeza, al menos en hipótesis. Pensemos en el boxeador que con su habilidad y destreza evita el daño y consigue el KO de su oponente, pero ¿qué podría hacer para no contagiarse? Los futbolistas asumen un riesgo de lesión en lance del juego, en lo que no pueden consentir ni asumir es el riesgo del contagio, pues deriva de un factor externo que se inserta en la actividad. Para ello se les pretende  garantizar que todos los que participan están libres de enfermedad y, por tanto, se está potencialmente al menos ausente de contagio.

Sin embargo, en mi opinión, la salud no puede tratarse como un bien jurídico disponible y esto, a mi juicio, resulta transcendente para la exclusión de la responsabilidad, pues en la medida en que la probabilidad de contagio no puede garantizarse, dicha asunción de riesgo sería cuestionable y podría proyectar la responsabilidad de todos aquellos que se benefician o lucran de la actividad.

José Domingo Monforte. Abogado.