¿Es legal grabar y difundir una conversación privada?

Tras la difusión el pasado miércoles por la Cadena Ser de la grabación de la reunión entre la RFEF y la AFE, y que ésta amenazase con emprender acciones legales por la grabación y difusión de dicha reunión, no viene mal preguntarnos si es legal grabar una conversación y si es legal también difundir dicha conversación.

Hemos de circunscribirnos al concreto caso de la grabación de una conversación y su posterior difusión por un medio de comunicación.

La Sentencia n.º 114/1984, de 29 de noviembre, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, estableció que:

“Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado”.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 291/2019, de 31 de mayo, Sala de lo Penal, al respecto, recoge la jurisprudencia en esta materia, en la que considera que la grabación subrepticia de una conversación entre varias personas y realizada por una de ellas no vulnera ni el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones, así como tampoco vulnera dichos derechos las grabaciones de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado.

A salvo queda, claro está, aquellos casos en el que el contenido de la conversación afecta al núcleo más íntimo personal o familiar de uno de los interlocutores.

Por lo tanto, se desprende de dicha doctrina jurisprudencial que grabar una conversación de la que se es parte, con o sin autorización, es legal. Subrayo el núcleo esencial: ser parte de la conversación o reunión y que no afecte a la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.

Y ello, como bien explica el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de abril del 2004:

“la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conservación ……. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico.”

A sensu contrario, si se graba una conversación de la que no se es parte, se estaría cometiendo un delito tipificado en el artículo 197 del Código Penal (delito de descubrimiento y revelación de secretos), salvo que se realice mediante autorización judicial, obviamente.

¿Y la difusión? Derivado de lo anterior, si quien lo difunde es alguna de las personas que han participado en la conversación, no cabría dicho delito por ser la conducta atípica.

¿Y por parte del medio de comunicación?

Se trataría de exigir responsabilidades por difundir o revelar las grabaciones “con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento”, según recoge el segundo párrafo del artículo 197.3 del código penal.

Por tanto, si no se demuestra que tiene conexión con la propia grabación, no habría cometido ningún delito porque le ampararía el derecho a la información. Si hay una colisión entre el derecho a la información y el de la intimidad, prevalecería el derecho a la información cuando se trate de personas relevantes y la información tenga interés general. Y hemos de recordar que los periodistas pueden acogerse al secreto profesional y, por tanto, no revelar sus fuentes de información, por lo que dicho medio no tendría ningún problema desde el punto de vista legal.

A salvo queda la vía civil por una posible intromisión en la propia imagen, honor e intimidad, por el daño producido en la esfera de los ofendidos, artículo 18 de la Constitución Española y Ley Orgánica de Protección a la Intimidad, Honor y Propia Imagen 1/1982, de 5 de mayo.

Conforme al criterio de la expectativa razonable de no ser escuchado u observado por terceras personas, “Una conversación mantenida en un lugar específicamente ordenado a asegurar la discreción de lo hablado, como ocurre por ejemplo en el despacho donde se realizan las consultas profesionales, pertenece al ámbito de la intimidad” (SSTC 25/2019, de 25 de febrero y 12/2012, de 30 de enero).

El apartado 2 del artículo 7 de la Ley 1/1982 , de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establece que tendrá la consideración de intromisión ilegítima: “La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción”. Por otra parte, se excluye la existencia de intromisión ilegítima “cuando estuviere expresamente autorizada por la Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso» (art. 2.Dos) así como “las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley” y “cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante” (art. 8. Uno).

Por lo tanto, el quid de la cuestión estaría en determinar si las conversaciones privadas desarrolladas en una reunión también privada y en un lugar específicamente ordenado a asegurar la discreción de lo hablado, con la expectativa razonable de no ser escuchadas y observadas por terceras personas, pueda ser considerado una intromisión en la intimidad la difusión de las conversaciones mantenidas en ese ámbito de privacidad, con independencia de la forma en que se obtuviese la grabación, en concordancia con otros condicionantes, como por ejemplo, si hubo o no consentimiento expreso o la relevancia pública de la reunión, entre otros.

En cualquier caso, si se opta por una u otra acción, no deja de ser, en definitiva, una cuestión que deberá ser dilucidada judicialmente, si se opta por esta vía.

José Antonio Vivanco

Presidente Sección de Derecho Deportivo del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona