Competencia rechaza el concurso de TV de la RFEF sobre la final de Copa

"IV.4. Derechos reservados

El documento recoge una serie de derechos reservados a la RFEF, los clubes y/o S.A.D participantes. De acuerdo con el Real Decreto-ley, la RFEF es la entidad comercializadora de los derechos de explotación pero la norma no le atribuye ni reserva ningún derecho de explotación de los contenidos por lo que lo previsto en este apartado no se sustenta en ninguna norma y excede de la facultad que le ha sido otorgada.

IV.5. Transparencia

El proceso de adjudicación no se ha definido con la claridad deseada ya que no garantiza el acceso a la información por parte de los candidatos y parece dejar, en ocasiones, la toma de decisiones a la discrecionalidad de la RFEF.

El procedimiento, tal como se recoge en el documento, no sigue el conveniente orden que permita a los candidatos distinguir claramente las diferentes fases y saber en cualquier momento en qué fase se encuentra. La información aparece dispersa en ciertos apartados:

 En cuanto al procedimiento de presentación, en una parte se señala que la oferta debe ser presentada físicamente en papel en sobre cerrado y sellado. En otra parte del documento, se indica que la documentación se presentará en dos sobres. El sobre 1 recogerá la documentación de solvencia, técnica, producción y en general la documentación que acredite las condiciones establecidas. El sobre 2 presentará exclusivamente la oferta económica en sobre cerrado. También se habla de un Informe de presentación, que no liga con ninguna de las dos opciones anteriores.

 La RFEF hará pública la identidad de los candidatos y la fecha de presentación de sus Ofertas una vez finalizado el plazo de presentación, pero sin desvelar los importes ofrecidos en cada una de ellas. Esta aclaración no parece adecuada, pues en principio los sobres que contienen la oferta económica no se habrían abierto aún, por lo que lógicamente esa información no podría ser conocida ni siquiera por la RFEF.

 De acuerdo con el PRO, la apertura se realizará, en primer lugar, abriendo el sobre para evaluar la solvencia de los candidatos, rechazándose los que no cumplan con los requisitos establecidos en el PRO.

 En el calendario se recoge un plazo de subsanación y se establece que, si la RFEF observara defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará por escrito para que en un plazo de un (1) día hábil el candidato lo corrija y/o lo subsane, con la posibilidad de quedar excluido si no cumple con el plazo indicado. Debería señalarse expresamente en qué fase del procedimiento tendrá lugar.

De acuerdo con lo anterior, en aras de la transparencia, tras la valoración del cumplimiento de los requisitos de solvencia, la RFEF debería dar a conocer la relación de las ofertas que hayan sido excluidas y el motivo de exclusión y abrirse un periodo de tiempo suficiente para su posible subsanación. Finalizado el plazo de subsanación, se debería proceder a la apertura de la oferta económica.

Por último, en aras de la transparencia los candidatos deberían conocer la información sobre el Programa de patrocinio y el borrador de contrato que firmarán las partes al inicio del proceso.

IV.6. Procedimiento competitivo

El procedimiento diseñado por la RFEF es, a grandes rasgos, un procedimiento competitivo, aunque sería deseable un mayor detalle y exactitud en el proceso de adjudicación y otorgamiento de los derechos para una mejor comprensión del mismo por parte de los licitadores.

En primer lugar, cabe referirse a la discrecionalidad que parece inferir el proceso al recogerse en el PRO que la RFEF:

 Puede rechazar cualquier oferta que esté condicionada o sujeta a cualquier condición y/o no cumpla con los requisitos establecidos en el PRO.

 Puede retirar o modificar unilateralmente el PRO en su totalidad o en parte.

 Puede lanzar un proceso de ofertas adicional o modificado.

 Retirarse de cualquiera de las negociaciones respecto a cualquier oferta.

Considera esta Sala que la posibilidad de retirar el PRO o lanzar un nuevo proceso de ofertas debería limitarse a los casos en que ninguno de los candidatos cumpla con las condiciones del PRO o no se llegue al precio de reserva, no pudiendo quedar el proceso de licitación al arbitrio de la RFEF en perjuicio de los licitadores.

Esta Sala entiende que los criterios de solvencia que se valoran son los establecidos en el apartado 10.3 del PRO y únicamente a efectos de determinar su cumplimiento, adjudicándose el concurso a la oferta más elevada, tal y como se señala en el apartado 10.7. No obstante, tal circunstancia debería reflejarse de forma expresa en el Pliego, además de tenerse en consideración lo ya señalado sobre la existencia de otros potenciales criterios de adjudicación.

Por otro lado, parecen mezclarse criterios de solvencia técnica y económica con otros que podrían ser valorados como criterios de adjudicación, como la letra e del artículo 10.3: “Planes de programación, calidad de la señal, cobertura y nivel de exposición, indicando la audiencia y cuota de mercado estimadas”. Además, se aconseja modificar la redacción dada a la valoración del aval que debe proceder de un “banco de prestigio” (art. 9.4), por suponer una excesiva discrecionalidad para la RFEF.

Una vez determinada la oferta más elevada, se lleva a cabo una adjudicación provisional, estando la adjudicación final supeditada a la firma del correspondiente contrato de cesión de derechos de retransmisión audiovisual de la Final, “que incluya todos los derechos y obligaciones de las partes para la correcta explotación de los Derechos cedidos, y que recoja todos los requisitos establecidos por la RFEF en la presente IRO”. Señala el apartado 10.9 que “Ningún acuerdo de derechos de difusión en los medios será vinculante para la RFEF hasta que dicho acuerdo haya sido aceptado, a su entera discreción, y plenamente otorgado por la RFEF”.

Entiende esta Sala que la adjudicación del contrato a la empresa que ha resultado adjudicataria debe realizarse siempre que ésta cumpla con todas las condiciones impuestas en el PRO, no pudiendo la RFEF imponer nuevas u otras condiciones no recogidas en el PRO para proceder a la firma del acuerdo y alcanzar la ejecutividad pretendida.

Por último, esta Sala quiere hacer constar el establecimiento de una medida desproporcionada, al arrogarse la RFEF el derecho a imponer al operador final por el retraso en el pago de cualquiera de las cantidades acordadas sin necesidad de requerimiento previo, un interés de demora equivalente al interés legal del dinero, incrementado en quince (15) puntos porcentuales.

IV.7. Discriminación de operadores

Tal y como se ha explicado con anterioridad, la CNMC considera que el borrador de solicitud podría no ser del todo conforme con el criterio de no discriminación de candidatos. El Pliego es claro en cuanto a la preferencia de la retransmisión HD sobre SD, y esta Comisión entiende que pueden existir razones técnicas para tal discriminación, derivadas de la mejor calidad de imagen que se logra y el valor añadido que ello puede generar para el televidente y para el propio partido de fútbol. No obstante, una diferenciación en la valoración de las ofertas del 30% supone la práctica exclusión automática de un elevado número de operadores.

V. CONCLUSIÓN

Visto el documento del Proceso de recepción de Ofertas presentado por la RFEF para la emisión de Informe previo, la CNMC concluye que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 4.4 del Real Decreto-ley 5/2015.

Con el fin de adecuarlo a la norma y a los principios de Competencia, la RFEF debería:

 Ajustar los distintos programas objeto del Paquete de la Final al periodo de tiempo al que se circunscribe el derecho de emisión.

 Revisar ciertas obligaciones comerciales impuestas al operador final en cuanto a la reserva de espacios publicitarios y derecho de adquisición preferente que limitan excesivamente la capacidad de los adjudicatarios de explotar comercialmente los derechos audiovisuales adquiridos.

 No incluir las reservas de derechos que no se justifican, ni obligaciones en el ámbito de la publicidad relacionadas con el patrocinio.

 Reformar aquellos aspectos señalados en el informe contrarios a los principios de publicidad, transparencia, competitividad y no discriminación en el proceso de adjudicación de los derechos".