La nueva Ley del Deporte y el mandato de la Comisión Europea

En artículo publicado en este ilustre medio el pasado 6 de Febrero de 2019, “La nueva ley del deporte: un juguete de piezas”,  D. Sabino López utiliza un tono extremadamente agresivo, al analizar el párrafo cuarto del apartado VIII del preámbulo del Anteproyecto de Ley del Deporte en el cual, en su opinión, “se formula un razonamiento simple que roza el ridículo con una alta dosis de ignorancia”.

Dicha “ignorancia” se manifiesta, en opinión del Sr. López, cuando los responsables del Anteproyecto afirman lo siguiente: “El modelo actual de sociedades anónimas deportivas resulta ineficaz a raíz de la publicación de la Decisión (UE) 2016/2391 de la Comisión de 4 de julio de 2016 relativa a la ayuda estatal a determinados clubs de fútbol, en la que venía a considerar que el estado concedía beneficios a dichos clubs de fútbol porque no estaban obligados a convertirse en S.A,.D, a diferencia del resto de los participantes en la competición, lo que les otorgaba cierta ventaja sobre el resto”.

Se equivoca gravemente Don Sabino. Dicho sea con todo el respeto del mundo. Trataré de explicarlo a continuación.

El profesor D. Luis Cazorla González-Serrano, en su propio blog y en artículo titulado “Ayudas de Estado y SADs”, realizó un profundo estudio sobre los expedientes incoados por parte de la Comisión Europea, relativos a las Ayudas de Estado que a los ojos de la Comisión implica la no transformación en SAD de Real Madrid CF, FC Barcelona, Athletic Club de Bilbao y el Atlético Osasuna.

Dicho autor niega que dichas ayudas existan, pero sí comparte varias consideraciones concretas de la resolución, de las que en esta ocasión solo cito las siguientes:

“2) El alegato a favor de la libre elección de forma social/jurídica para los clubes de fútbol profesional (considerando 25).

3) La crítica al legislador español en cuanto al cierre del sistema que se produce con la disposición adicional séptima del la Ley del Deporte: no se permite a SADs retornar a forma de asociación en ningún caso. Sin embargo, el hecho de que la técnica legislativa fuera mejorable y el sistema se haya revelado poco exitoso, ello no transforma a la medida en una ayuda de estado no compatible, cuestión que parece necesario subrayar, dado que este punto parece ser el pilar de la argumentación de la Comisión Europea (Considerando 23)”.

Precisamente durante estos días, el Tribunal General de la Unión Europea ha anulado la decisión de la Comisión Europea de 2016, refrendando con ello la opinión de Luis Cazorla, al entender que, aunque a los cuatro clubes beneficiarios del régimen controvertido se les aplicó, desde 1990 a 2015, un tipo nominal de gravamen preferente, en comparación con los clubes que operaban bajo la forma de Sociedades Anónimas Deportivas (SAD), dicha ventaja resultante no puede disociarse, como alegó el Real Madrid Club de Fútbol, del examen de los demás componentes del régimen fiscal de las entidades sin ánimo de lucro, pues la deducción fiscal por reinversión de beneficios extraordinarios, era más importante para las SADs que para los clubes.

También durante estos días, hemos conocido la sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, que ha declarado que el propio Real Madrid, “no se ha visto perjudicado por su decisión de conservar la forma jurídica anterior a la entrada en vigor de la Ley 10/1990, que obligó a los clubes a reconvertirse en sociedades anónimas deportivas”, dado que “la Ley del Deporte, no impuso ningún régimen, sino que otorgó una opción a aquellos Clubes que presentaran un saldo patrimonial neto positivo desde la temporada 1985-86, para mantener su estructura jurídica, opción que solo a ellos correspondía”.

Pero no es el tema fiscal el que fundamenta la opinión que defiendo en este artículo, sino el estrictamente jurídico.

Por ello, en cuanto a la libre elección de la forma jurídica, dentro del fútbol profesional, queda claro que será necesario una nueva Ley del Deporte pues, por si acaso quedaran dudas al respecto de la imaginativa introducción o transformación de otras figuras societarias, resulta muy interesante la sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2016, que resuelve el conocido caso «Salamanca Athletic Club», en el que se trató de transformar una SL existente en una SAD, como operación de urgencia para evitar la inminente pérdida de los derechos federativos que había adquirido de la Unión Deportiva Salamanca, declarada en concurso, y ante la imposibilidad temporal de constituir una SAD conforme a la legislación deportiva.

El Tribunal Supremo entendió que: «lo litigioso no es tanto una cuestión de prohibición frente a permisión - expresa o implícita -, sino más bien la relación entre la normativa general societaria frente a la normativa especial para las sociedades deportivas, en la que se regula lo específico de un tipo concreto de sociedad anónima. Es decir, se está ante una cuestión referida al alcance del desplazamiento de la norma general por la norma especial.» 

Es por ello que, partiendo de la propia experiencia vivida, del citado parecer de la Comisión Europea y de la necesidad de adaptar la legislación a los cambios sociales y deportivos que hemos vivido desde 1992, lo cierto es que, desde 2010, existe un mandato del Parlamento para que el gobierno redacte una nueva Ley de Deporte Profesional, tras los trabajos desarrollados por una subcomisión creada al efecto, en cuyas conclusiones abogaba por la eliminación de la obligación de estar constituido como Sociedad Anónima Deportiva, para competir en categoría profesional.

La frase «Todo para el pueblo, pero sin el pueblo» caracterizó al Despotismo Ilustrado, que se extiende desde finales del siglo XVIII, caracterizado por el paternalismo, en oposición a la opinión extendida desde los enciclopedistas, que veían necesario el protagonismo y la intervención del pueblo en los asuntos políticos, incluso asignándole el papel de sujeto, en aplicación del principio de soberanía popular de Rousseau.

Este sistema decayó, pues las personas se alzaron para combatir a un sistema absolutista, voraz y generador de desigualdad social, y para encaminarse hacia un gobierno constitucional.

No es que pretenda considerar a los legisladores de finales del pasado siglo como déspotas; pero lo cierto es que la situación creada, desde que entró en vigor la Ley del Deporte, no beneficia en absoluto, ni el Asociacionismo, ni el deseo de implicación de los aficionados, en la vida y gestión de las Sociedades Anónimas Deportivas, puesto que se elude expresamente el debate y, tanto directa como indirectamente, se aleja cada vez más al aficionado, de su primitiva posición como socio y propietario de Club.

Por todo ello, cada vez es más visible la injusta –y jurídicamente insostenible- diferencia, entre los respectivos funcionamientos de Clubes y SADs, que estableció la Ley del Deporte. No deberían existir dudas sobre ello. De hecho, ninguno de los cuatro clubes se ha planteado, ni sus socios lo permitirían, la posibilidad de convertirse en sociedades mercantiles. Es decir: nadie parece plantearse las SADs como una especie de tierra prometida, ni como el invento del siglo (pasado).   

El futuro del Fútbol pasa, necesariamente, por estimular que el aficionado recupere sus derechos y se convierta en parte imprescindible del Sistema, como un agente más, y para ello, resulta prioritaria la entrada de los aficionados, como accionistas, en los Consejos de Administración y, cuanto antes, debe consagrarse el fin de la obligatoriedad de constituirse en Sociedad mercantil.

Cumpliríamos así con lo que no deja de ser un mandato, por parte de la Comisión Europea, y de su Resolución “SA.29769 (2013/C) (ex 2013/NN) – España - Ayuda estatal a ciertos clubes deportivos profesionales” que literalmente tienen el siguiente contenido:

(13) Las actividades que reciben ayuda tienen que ser de naturaleza mercantil. Los clubes deportivos profesionales pueden considerarse sociedades mercantiles. Habida cuenta de los objetivos de la Unión Europea, el deporte está sujeto a la legislación de competencia de ésta en la medida en que constituye una actividad económica, y este es, indudablemente, el caso del fútbol profesional.

(23) En cualquier caso, un elemento agravante en el asunto que nos ocupa es que la Ley del Deporte de 1990 señalaba un número limitado de beneficiarios. La ley introdujo una distinción permanente basada en los resultados económicos de los clubes en 1990, sin dar opción a que se pudieran incorporar otros clubes que no fueran esos cuatro, y sin ninguna revisión posible de esa situación que admita con el tiempo también a otros clubes que gozan de una buena gestión.

Los cuatro clubes pudieron beneficiarse de esta distinción hace décadas, en un momento determinado. Si España considerara que la entidad jurídica de club no era adecuada para las competiciones profesionales, se habría cambiado el sistema para todos los clubes, o se habría permitido revisar periódicamente la situación. Si el éxito económico durante cuatro temporadas consecutivas justificaba conservar la forma jurídica de club, sería razonable que las sociedades anónimas deportivas pudieran volver a ser clubes tras cuatro temporadas con éxito.

Debo referirme también al contenido del Considerando (26), que en unión de los reproducidos supone todo un disparo de misil, contra la línea de flotación del sistema legal español, al afirmar con claridad meridiana que: «Sin embargo, en general los clubes pueden elegir entre diferentes formas específicas de sociedad deportiva (club o sociedad anónima), o si no (Finlandia, Francia, Italia), constituirse en sociedad anónima es obligatorio para todos sin excepción.»

Lo que no cabe, por lo tanto, es esta subespecie de sistema mixto vigente en España, que premia eternamente unos supuestos méritos adquiridos en 1990 y que, por ello, todos deberíamos considerar, y así lo hace acertadamente el Anteproyecto, en vías de extinción.

A título de ejemplo, el CD Lugo, que había ascendido a 2ª A en 2012 como club popular propiedad de sus socios, merced al admirable trabajo de, entre otros, mi compañero y amigo D. Jacobo Vázquez Rodríguez y, tras conseguir la permanencia, en la temporada 2012-13, tuvo que afrontar la transformación en SAD a pesar de no poseer deuda. Como sucedió en otros muchos casos, el Ayuntamiento y la Diputación de Lugo debieron intervenir, desnaturalizándose así su masa accionarial.

Si en cuanto surgen problemas se acude al aficionado, si la catastrófica gestión y posterior desaparición de varias Sociedades Anónimas Deportivas han sido solucionadas por asociaciones de aficionados, si el vacío dejado por tantas sociedades en sus ciudades, ha sido ocupado por nuevos clubes creados por pequeños accionistas … ¿Por qué no se institucionaliza ya la necesidad de que los socios se impliquen en la gestión?.

La reiteradamente citada sanción impuesta a varios clubes españoles por la Comisión Europea –no, D. Sabino López, claro que no roza el ridículo, ni tiene dosis alguna de ignorancia que se convierta en fuente necesaria de una nueva Ley- y la experiencia exitosa de la Bundesliga alemana y su ejemplar Regla 50+1, permanentemente revisada y refrendada por los propios clubes, que garantiza que el 51% del accionariado debe estar siempre en manos de los aficionados; deben servir como acicate: resulta imprescindible una nueva Ley del Deporte, que consagre la libertad de elección de forma jurídica y social, y es necesaria también la implicación del aficionado, socio o pequeño accionista.

Pero desgraciadamente, cuando existieron mayorías parlamentarias estables, no hubo voluntad real de desarrollar una nueva Ley. Y ahora, cuando ni existen, ni parece que ello vaya a cambiar a medio plazo, se van sucediendo los anteproyectos fallidos, que se quedan guardados en el cajón. Por ello, “la sensación que el actual Anteproyecto se elaboró juntando distintas piezas”, como bien dice D. Sabino, es tristemente indiscutible.

Pero también lo es que necesitamos una nueva Ley del Deporte. Ojalá se alineen los astros, para que ello sea posible.

Francisco José Estévez Hernández

Abogado

Director del despacho Estévez Abogados

Socio de la Asociación Española de Derecho Deportivo