El VAR: su incidencia en la interpretación de las reglas de juego y la disciplina

Sumario.- 1.- Planteamiento general. 2.- Una distinción necesaria para la configuración jurídica del VAR. 3.- La polémica sobre el <>.4.- La funcionalidad del VAR.5.- Las decisiones con repercusión disciplinaria.5.1.- Consideraciones sistemáticas. 5.2.- La cuestión en términos de carácter probatorio: la normativa común y su aplicación al presente supuesto.6.- El VAR en el ámbito del procedimiento disciplinario. 6.1.- Una cuestión previa: el conocimiento de las características técnicas del VAR como elemento de seguridad jurídica. 6.2.- La proyección sobre el ámbito disciplinario7.- Conclusiones

 

Abstract:  El presente trabajo tiene por objeto realizar algunas consideraciones previas y en fase inicial en relación con la utilización del VAR en el sistema de aplicación de las reglas de juego y disciplinarias en el ámbito del deporte y, específicamente, del fútbol. Su utilización responde al deseo de hacer más justa la aplicación de las reglas de juegos sabiendo que la tecnología puede aportar en este ámbito un nivel de garantía muy superior al sistema tradicional de arbitraje. Lo que aquí se analiza es si dicha introducción ha sido o no suficientemente analizada desde una perspectiva puramente jurídica y si los instrumentos actuales de ordenación del proceso son suficientes o exigirían algún tipo de regulación adicional.

 

Abstract: The purpose of this paper is to make some preliminary and initial considerations regarding the use of the VAR in the application system of the rules of the game and disciplines in the field of sport and, specifically, football. Its use responds to the desire to make more fair the application of the rules of games knowing that technology can provide in this area a level of guarantee far superior to the traditional system of arbitration. What is analyzed here is whether or not this introduction has been sufficiently analyzed from a purely legal perspective and whether the current instruments for managing the process are sufficient or would require some type of additional regulation.

 

Palabras clave: VAR, potestad disciplinaria, árbitros, reglas de juego, pruebas tecnológicas, presunción de veracidad

 

Key words: VAR, disciplinary authority, arbitrators, rules of the game, technological tests, presumption of veracity

 

1.- Planteamiento general

 

 

En esta temporada y, sobre todo, en el campeonato del mundo de fútbol que se celebró el verano de 2018 se ha introducido en el ámbito de la actividad deportiva: el denominado VAR. Se trata, en síntesis, de un sistema de apoyo tecnológico a la actuación arbitral que, a buen seguro, conseguirá hacer la actuación arbitral más concienzuda, más responsable y, claramente, más justa. Desde una perspectiva jurídica estos valores resultan trascendentales y son, por tanto, bien recibidos no sin indicar que quienes ven el fútbol (y en deporte en general) un juego de pasiones piensen siempre que la pérdida de aleatoriedad y la conformación de una decisión más segura hace que el acontecimiento pierda una parte de su “sabor” en el que incluyen la polémica y el propio error.

 

En el fondo se trata de uno más de los ámbitos de la vida social en los que la tecnología puede ayudar a conseguir un mejor resultado que se conseguía con la visión de una única persona en la ordenación del juego y en la determinación de las conductas que tienen o pueden tener un reflejo disciplinario.

 

Es cierto que este planteamiento se mueve en el terreno de la oportunidad y de la propia configuración del espectáculo que, realmente, es un terreno cuya apreciación en este ámbito no nos corresponde. Para nosotros lo importante, en este momento, es analizar la trascendencia jurídica de la introducción del VAR y las características de esta introducción al margen de las consideraciones sobre la pasión y la organización del evento que trascienden, claro está, del plano jurídico.

 

Antes de cualquier consideración específica podríamos indicar que el presente trabajo se ubica en un contexto claro: la introducción de elementos tecnológicos para la colaboración o la sustitución de los procesos humanos y personales en este caso de las denominadas reglas del juego que son un conjunto conocido, publicado y asumido de reglas que indican cómo se debe practicar el deporte, en este caso, el fútbol

 

En el ámbito público se ha planteado, igualmente, la posibilidad de la introducción de medios electrónicos en la actuación administrativa. Si hiciéramos un balance desde la primera norma (art.45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), pasando por la Ley de Acceso electrónico a los servicios públicos y llegando al actual artículo 41 de la Ley 40/2015, de régimen jurídico del Sector Público podríamos indicar que los resultados son diversos y aunque es cierto que el grado de utilización de la tecnología en el ámbito administrativo no tiene parangón con el de los años noventa es lo cierto, también, que dicha introducción ha respondido más a las propias vicisitudes técnicas que a grandes procesos de reflexión sobre la necesidad, la  oportunidad o la forma de realización de la transición de los procesos administrativos a otro tipo de procesos o procedimientos.

 

En el fondo de todos estos procesos de transformación lo que se aprecia es la inexistencia de una verdadera tensión sobre la seguridad jurídica de la mutación de la dinámica de los procesos en cuestión. Se trata, qué duda cabe, de una consideración que nace desde la perspectiva jurídica ya que, en la mayor parte de los casos, la seguridad real u operativa es de mayor intensidad o calidad – según la perspectiva que se quiera utilizar- que la del proceso al que sustituye. No es, realmente, un problema a resolver en términos técnicos sino una cuestión a plantearse desde una perspectiva formal y de seguridad en la nueva configuración del proceso o el servicio respectivo. Estos son, obviamente, los valores que nos interesan en este trabajo.

 

Esta es, precisamente, la perspectiva con la que se aborda este problema ya que no es un problema de que la tecnología no sea una mejor solución real para la toma de decisiones en el ámbito del deporte sino que la perspectiva que trata de analizarse es la de la utilización de la misma en condiciones que sean suficientemente compatibles con el Ordenamiento en el que se insertan que ciertamente es la de un acontecimiento deportivo que atribuye a un árbitro la adopción de las reglas de juego en su versión aplicativa y que le atribuye, adicionalmente y como consecuencia de dicha aplicación, unos determinados efectos en el ámbito disciplinario[1] que parten de la capacidad de “excitar” el ejercicio de dicha posibilidad por los órganos disciplinarios competentes.

 

Este es el plano en el queremos situar este análisis incipiente sobre la posición jurídica y  el régimen de utilización de este sistema técnico de apoyo al arbitraje en el ámbito de la actividad del fútbol.

 

2.- Una distinción necesaria para la configuración jurídica del VAR

 

Antes de cualquier otra consideración y, aunque tímidamente se ha apuntado ya, cabe plantear que en la actuación del árbitro en un partido de fútbol es posible encontrar dos tipos de actuaciones de una configuración jurídica nítidamente diferenciadas y con un régimen jurídico, igualmente, diferenciado. Como posteriormente se verá, la regulación legal no ha ayudado en la conformación de este esquema con nitidez y se encuentran preceptos y regulaciones que ciertamente siembran la duda sobre la categorización realizada y sus efectos.

 

Específicamente, nos referimos a la diferenciación entre las reglas de juego y la aplicación de normas que tienen o pueden tener una trascendencia disciplinaria. En realidad, cuando un árbitro adopta las decisiones de interpretación y aplicación de las reglas de juego de un deporte se producen dos circunstancias diferentes. La primera, la mera aplicación de las reglas técnicas de juego que permiten decidir si la actuación del deportista es lícita o ilícita en términos de las respectivas reglas de juego. Se trata, normalmente, de aplicación de reglas técnicas que no tienen un componente diferente a la fijación de los resultados o la validación de la actuación en el plano del propio deporte. Normalmente, esta aplicación no es, no tiene un componente jurídico y lo que allí se decide puede tener (o no) algún sistema de validación pero la decisión final es inmediata y, por esencia, inapelable en términos jurídicos. Se trata, por tanto, de la aplicación de las reglas de juego.

 

La segunda, al lado de lo anterior y como consecuencia de la actividad deportiva y de la propia aplicación de las reglas de juego existen otras decisiones – normalmente las más graves- que pueden tener una repercusión disciplinaria[2]. Se trata, también, de decisiones de juego que, por su propia configuración y por su gravedad, tienen o pueden tener una repercusión disciplinaria. En este segundo tipo de decisiones se aprecian dos facetas claramente diferenciadas. Una, la que se corresponde con la decisión inmediata y de juego que adopta el árbitro (la expulsión, por ejemplo), pero esta decisión tiene o puede tener, adicionalmente, un componente disciplinario porque los respectivos reglamentos consideran que la conducta en cuestión supone una alteración del buen orden deportivo y que debe traer como consecuencia un efecto disciplinario y sancionador.

 

La característica de esta segunda faceta es que su imposición y su propia tramitación está fuera del ámbito de actuación del árbitro que únicamente pone en conocimiento del órgano disciplinario los hechos que puedan tener una repercusión sancionadora. Esta repercusión no impide, sin embargo, considerar que la actuación del árbitro es la de un denunciante[3] que ni siquiera es un denunciante necesario u obligatorio porque, técnicamente, los procesos sancionadores son siempre procesos que se inician de oficio y, por tanto, corresponde al órgano disciplinario la incoación y la tramitación del correspondiente expediente. Cuestión diferente, claro está, que si la iniciación de oficio no tiene el soporte de la denuncia arbitral haya que articular un sistema de prueba, en términos convencionales, que se ve facilitado con la existencia de la denuncia que proviene del aplicador de las normas de juego que es el árbitro.

 

Es cierto que la regulación reglamentaria no ayuda en el entendimiento de este esquema. Así, por ejemplo, el artículo 22 del Código Disciplinario de la RFEF afirma sin ambages que el procedimiento se inicia: .<<…c) tratándose de faltas cometidas durante la competición y sin perjuicio de las normas que anteceden en base a las correspondientes actas arbitrales y sus eventuales anexos…>>. Esta consideración parece que apunta a que el acta es una forma de iniciación del expediente. Sin embargo la expresión literal es que el procedimiento se iniciara sobre la base de las actas pero no que las actas inicien el procedimiento. En pura técnica la solución clara es que solo puede iniciarse el procedimiento disciplinario de oficio aunque el elemento para la iniciación sea el acta.

 

Este es el esquema previsto en el artículo 58 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en el que se señala que <<…. Los procedimientos se iniciarán de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia…>>. Específicamente para el ámbito sancionador, el artículo 64 de la norma citada señala que <<… 1. El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor del procedimiento, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado.

 

Asimismo, la incoación se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean….>>.

 

Frente a lo que señalábamos en relación con las reglas de juego cabe indicar que este procedimiento tiene  una conformación jurídica y son admisibles los recursos contra las decisiones que se adopten. El régimen de recursos variará según el tipo de competición y así las de carácter internacional tiene un sistema de recurso interno y, finalmente, una eventual impugnación en el ámbito de Tribunal Arbitral del Deporte[4]. En el caso español, el legislador de 1990 optó por conformar la potestad disciplinaria en el ámbito de las denominadas potestades administrativas delegadas y ha publificado el sistema final de recurso con la creación, primero, del Comité Español de Disciplina Deportiva y, en la actualidad, con la del Tribunal Administrativo del Deporte que presentan la característica común de ser órganos de apelación de las decisiones adoptadas en los órganos disciplinarios de las federaciones deportivas. Esta apelación públifica definitivamente la decisión hasta el punto de que su fiscalización corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.

 

3.- La polémica sobre el <>.

 

El término de rearbitraje se ha abierto un hueco el ámbito del deporte y, específicamente, del fútbol como una cierta patología aplicativa que establecen quienes consideran que las decisiones en el campo de juego en ningún caso deberían poder analizarse a posteriori porque con ello se suple la posición del árbitro.

 

Para entender y justificar (o no) de validez de las actuaciones a posteriori es preciso partir de la distinción que, anteriormente, hemos hecho en el sentido de indicar que la aplicación de las reglas de juego no tiene, no debe tener, ninguna posibilidad de análisis posterior a la decisión que es adoptada por el árbitro en el ámbito del encuentro en cuestión. Los efectos ligados al juego no son rearbitrables[5].

 

Frente a esto lo que sí cabe es que el titular de la potestad disciplinaria adopte las decisiones que procedan sobre los efectos disciplinarios de la decisión adoptada por el árbitro. Es necesario insistir en que la decisión de juego no es apelable y si, por ejemplo, el árbitro adopta la decisión de expulsión no puede ser analizada lo que pueden ser analizados a posteriori es si concurren o no los motivos o justificaciones suficientes para iniciar, tramitar y resolver una decisión arbitral. De esta forma, por ejemplo, cuando se alude a la expresión “quitar tarjeta” lo que realmente se está diciendo es que los efectos disciplinarios que conlleva la misma quedan anulados porque el órgano disciplinario considera con las pruebas de las que dispone que los hechos – a efectos puramente disciplinarios- no se ajustan a lo que señaló la denuncia y, por tanto, le niegan el efecto sancionador sin que con ello se afecte a las reglas de juego porque el partido ni se vuelve a jugar ni se retrotrae al momento de la deficiente apreciación. La actuación de los órganos disciplinarios afecta únicamente a los aspectos puramente disciplinarios.

 

4.- La funcionalidad del VAR

 

El VAR puede asistir al árbitro únicamente en caso de que se produzca un ‘error claro manifiesto’ o un ‘incidente grave inadvertido’ en relación con:

 

• •• Gol/no gol
• •• Penalti/no penalti
• •• Tarjeta roja directa (no 2.ª amonestación)
• •• Confusión de identidad (cuando el árbitro amonesta o expulsa al jugador equivocado del equipo infractor).

 

Si intentamos aplicar el esquema que hemos propuesto en los apartados anteriores a este régimen funcional podemos establecer la siguiente clasificación:

 

• A) Reglas de juego (Gol, penalti)
• B) Decisiones con repercusión disciplinaria (tarjeta roja directa)
• C) Decisiones mixtas (la confusión de la identidad).

 

Desde una perspectiva funcional podemos indicar que:

 

• La ayuda del árbitro asistente de vídeo (VAR) se basará en la repetición del incidente.

• El árbitro deberá tomar la decisión final, que podrá basarse  exclusivamente en la información del VAR o en la revisión que él mismo haga de las imágenes en el terreno.
• Excepto en el caso de un ‘incidente grave inadvertido’, el árbitro (y si procede, otros miembros del equipo arbitral en el terreno de juego) deberán tomar siempre una decisión (incluso la de no penalizar una posible infracción); dicha decisión no se modificará, a menos de que se trate de un ‘error claro y manifiesto’.

 

Esto nos permite indicar que hay dos elementos diferenciados para la utilización del VAR. Uno, la información que le proporciona el mismo y que le transmite el responsable del mismo al que se ha incluido dentro del equipo arbitral. Al lado de esto, el árbitro puede instar la revisión del incidente por su propia consideración o por indicación del responsable del VAR. En este caso, la decisión es, claramente, una decisión arbitral pura aunque no procede de su observación directa como habitualmente ocurre en el ámbito del deporte sino que lo es de la observación y utilización de un medio técnico. Pero es cierto que esto no transmuta su naturaleza que pasa por la consideración de que es propio árbitro el que adopta la decisión.

 

Como características que nos interesan a los presentes efectos podemos indicar que la única actuación posible del VAR es la repetición del incidente, que el árbitro debe tomar la decisión final sobre la base, como hemos indicado, del VAR o de la observación directa que realiza  por propia iniciativa o a indicación del sistema auxiliar. Como regla, el árbitro tiene que adoptar la decisión de aceptar lo que le indica el VAR o de mantenerse o sustituir su decisión previa en el caso de que el visionado sea de una jugada que le ofrezca dudas.

 

La conclusión es pues sencilla: la decisión que adopte el árbitro en cuanto decisión de juego no tiene ninguna posibilidad de reclamación aunque, como hemos indicado, sí lo puedan tener los efectos disciplinarios de alguna de las medidas adoptadas en el uso de este sistema de apoyo al árbitro. Esto nos permite indicar que las reglas de juego quedan siempre en las manos aplicativas del árbitro y, por tanto, lo que se ha introducido es una técnica adicional y de apoyo para la adopción de las decisiones que debe adoptar el árbitro en la aplicación de las reglas de juego. Esta técnica adicional supone, de alguna manera, una transmutación del esquema previo en el que las decisiones de juego y las decisiones con eventual repercusión disciplinaria correspondían únicamente al árbitro o a sus auxiliares en la advertencia de la comisión de una infracción de las reglas de juego. Lo que supone el VAR es la posibilidad de que los medios técnicos y tecnológicos apoyen en la observación.

 

5.- Las decisiones con repercusión disciplinaria.

 

5.1.- Consideraciones sistemáticas

 

Venimos indicando que la potestad disciplinaria se ejerce únicamente por los órganos disciplinarios lo que nos lleva a plantearnos la posición ordinamental del árbitro en la adopción de estas decisiones. La idea es muy sencilla, el árbitro y el documento en el que se plasma su decisión en la cuestiones que tienen o pueden tener un reflejo disciplinario  operan como una simple denuncia.

 

Es cierto, como más tarde se analiza que ni siquiera el marco normativo vigente se refiere ni utiliza esta consideración que cambia por una documento necesario aunque, claro está, no definitivo ni vinculante para el órgano disciplinario. Lo que queda claro es que la potestad sancionadora se ejerce de oficio y que la posición del árbitro y de su acta son la de meros documentos para el correspondiente expediente.

 

Siendo esto así caben algunas preguntas ¿cuándo el árbitro actúa en función del VAR puede considerarse una denuncia formulada por un árbitro? ¿Afecta a la validez o la virtualidad del acta la falta la observación directa e inmediata de la situación? ¿Significa que en el acta debería hacer constar que la decisión proviene del VAR y entonces se considera que se inicia de oficio por la constancia de hechos relevantes en otro tipo de pruebas que no sea el acta?

 

La solución a estas preguntas exige algunos matices que están en función de la posición o del elemento en el que se intente acoplar. De esta forma si la utilización del VAR es para una actuación que pueda considerarse incluida en el ámbito de las reglas de juego, arrastra las decisiones de ésta categoría a la que ya nos hemos referido Si, por el contrario, produce una incidencia en un acto sancionador reconduce el problema a lo que indicábamos en el apartado anterior.

 

5.2.- La cuestión en términos de carácter probatorio: la normativa común y su aplicación al presente supuesto.

 

Es tradicional en el ámbito deportivo que se haya extendido a los árbitros la consideración que se contempla en las normas administrativas para los funcionarios públicos que tienen la condición de autoridad pública.

 

En la actualidad, es el artículo 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre el que establece que:

 

<<…5. Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario….>>.

                                                                        

Más allá de la configuración de la potestad disciplinaria deportiva como una potestad pública es lo cierto que la aplicación de las anteriores determinaciones resulta, ciertamente, muy compleja teniendo en cuenta que el criterio jurisprudencial de aplicación del precepto exige no solo que se trate de funcionarios sino que, además, una norma legal les atribuya la condición de autoridad. Esto nos permite decir que aunque el sustrato material sobre el que se opera sea una potestad pública la LD (ninguna otra) han querido que quienes intervienen en la articulación – en los términos que hemos expuesto- de la potestad disciplinaria tengan ninguna de las dos condiciones lo que impide la aplicación de los criterios indicados y, específicamente, el que no hacen prueba salvo que se acredite lo contrario. Lejos de esto y siguiendo el aserto tradicional en materia probatoria lo que corresponde es indicar que cada parte de probar aquello que le caracteriza por lo que realmente se indica a los órganos disciplinarios que deben tener o acuñar la prueba suficiente para asentar la infracción y, en su caso, la sanción que puedan llegar a imponer.

 

Adicionalmente y en el marco del mismo artículo de la normativa procedimental común cabe indicar que la línea jurisprudencial más tradicional es la considerar que los efectos de enervación de la prueba y de fijación de la presunción se centra únicamente en aquellas cuestiones que el funcionario ve por observación directa y nos las que presume, las que le cuentan, las que induce o las que deduce de hechos que no forman parte de la observación directa.

 

En todo caso y en el marco de esta regulación de carácter general no cabe negar la posibilidad de que la presunción o la prueba primaria puedan ser desvirtuadas mediante una prueba de sentido contrario. Ni en el marco del procedimiento administrativo sancionador ni, incluso, en el ámbito en el de la revisión contencioso-administrativa existen reglas predeterminadas de valoración de la prueba de ahí que se haya acuñado la expresión que resume la posición de aquel al que corresponde valorar la prueba de “la libre apreciación de la prueba”, expresión que realmente lo que refleja es que no existe un criterio predeterminado para la valoración de las pruebas sino que  aquel al corresponde su valoración puede forjar libremente su criterio aplicando o valorando el alcance que, para caso concreto, tiene cada una de las aportadas y, por tanto, a cual de ellas le concede la máxima credibilidad en orden a la acreditación de los hechos.

 

Sin adelantar en exceso cuestiones sobre las que volveremos posteriormente cabe indicar, en este momento, que la consideración de las actas como una mera documental – necesaria- permite que el órgano disciplinario forme su criterio con la misma o con cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho. De ahí el conjunto de consideraciones que hemos indicado anteriormente en relación con el “rearbitraje” y, por tanto, en la posibilidad de los órganos disciplinarios de adoptar sus propias decisiones en el marco de los procedimientos que tramita y de apreciar o no efectos disciplinarios a la aplicación de las reglas de juegos que han hecho los árbitros. Como esta decisión se ubica únicamente en el plano disciplinario la competencia y las posibilidades de interpretación son plenas porque solo los órganos disciplinarios tienen la potestad disciplinaria.

 

En este marco general del ejercicio de la potestad disciplinaria podemos, ahora, recaer en el ámbito específico de la actividad deportiva y podemos comenzar por indicar que existen aún más matices que los que hemos indicado con carácter general. Señalaremos, en primer término, que, como hemos apuntado, ninguna norma establece la condición de funcionarios-autoridad de los árbitros en el marco de la actividad deportiva. Realmente esta falta de atribución es, en alguna medida, parte de una polémica más amplia cual es la de la naturaleza jurídica de las personas que ejercen la función arbitral.

 

En algún momento la doctrina de los tribunales llegó a considerar que al ser una función administrativa no podía ser provista ni realizada por trabajadores al servicio de la respectiva federación, liga o entidad organizadora. Desde luego que, en el momento actual, no cabe negar que nos encontramos ante una función pública de carácter administrativo pero es cierto que la vinculación de esta naturaleza con la del desarrollo por funcionarios  o por personas ligadas a la Administración por un vínculo jurídico público es más que dudosa y, probablemente, erróneo. Para resolver esta cuestión podríamos volver al principio de este trabajo e indicar que dado que los que árbitros hacen es aplicar las reglas de juego su condición pública ni es necesaria ni realmente tiene sentido. A partir de ahí si se trata de trabajadores dependientes o de autónomos dependientes o de una relación mercantil es una cuestión de índole estrictamente laboral que no corresponde analizar en este momento pero que sitúa en este terreno la determinación de la naturaleza jurídica de dicha relación.

 

El problema de la indeterminación que acabamos de apuntar deriva, a nuestro juicio, de una errónea conformación legal de la LD. En concreto una gran parte del problema deriva del artículo 74 de la LD cuando señala que:

 

<<…

1. La potestad disciplinaria atribuye a sus titulares legítimos la facultad de investigar y, en su caso, sancionar o corregir a las personas o Entidades sometidas a la disciplina deportiva, según sus respectivas competencias.

2. El ejercicio de la potestad disciplinaria deportiva corresponderá:

a) A los jueces o árbitros, durante el desarrollo de los encuentros o pruebas, con sujeción a las reglas establecidas en las disposiciones de cada modalidad deportiva.

b) A los Clubes deportivos, sobre sus socios o asociados, deportistas o técnicos y directivos o administradores.

c) A las Federaciones deportivas españolas, sobre: Todas las personas que forman parte de su propia estructura orgánica; los Clubes deportivos y sus deportistas, técnicos y directivos; los jueces y árbitros, y, en general, todas aquellas personas y Entidades que, estando federadas, desarrollan la actividad deportiva correspondiente en el ámbito estatal.

d) A las Ligas profesionales, sobre los Clubes deportivos que participan en competiciones oficiales de carácter profesional y sobre sus directivos o administradores.

e) Al Comité Español de Disciplina Deportiva, sobre las mismas personas y Entidades que las Federaciones deportivas españolas, sobre estas mismas y sus directivos, y sobre las Ligas profesionales….>>

 

 Y, por si hubiera alguna duda, el artículo 82 de la LD añade que:

 

<<…. 1. Son condiciones generales y mínimas de los procedimientos disciplinarios las siguientes:

 

a) Los jueces o árbitros ejercen la potestad disciplinaria durante el desarrollo de los encuentros o pruebas, de forma inmediata, debiéndose prever, en este caso, un adecuado sistema posterior de reclamaciones…>>.

 

En esta delimitación legal no queda clara ni “dibujada” la diferencia entre las reglas de juego y la potestad disciplinaria. Desde nuestra consideración la potestad que ejerce el árbitros no es, como venimos repitiendo, de carácter disciplinaria sino que es de carácter meramente aplicativa. Son los efectos de las decisiones los que eventualmente pueden encontrar, en función de cada una de las circunstancias y de lo que determinen los códigos disciplinarios, un reflejo disciplinario que sí es administrativo. Lo que hay, necesariamente, que construir es que la potestad que se ejerce durante el juego o la competición es meramente aplicativa y las decisiones que se adoptan en el campo son aplicativas, sin posibilidad de recurso y sin ulterior capacidad de repetición o reiteración.

 

Esta interpretación de las reglas de juego en unos casos acaba en si misma y la decisión del juez es inapelable y no admite discusión salvo que los reglamentos internos admitan algún tipo de reclamación que, raramente, tiene una conformación jurídica (Foto-finish) En otros, tiene o puede tener una relevancia disciplinaria pero no es apreciada por el árbitro sino únicamente “instada” desde la apreciación arbitral

 

En este contexto podemos indicar que la mayor parte de los deportes contienen  un precepto en el que se indica que las actas de los jueces y árbitros tienen presunción de veracidad. El problema de esta presunción de veracidad es que se mueve más un plano operativo que jurídico. En este punto, el artículo 82 de la LD  señala que: <<…2. Las actas suscritas por los jueces o árbitros del encuentro, prueba o competición constituirán medio documental necesario, en el conjunto de la prueba de las infracciones a las reglas y normas deportivas…>>. 

 

En el ámbito del fútbol, el artículo 27 del Código Disciplinario de la RFEF señala que <<…las actas suscritas por los árbitros constituyen medio documental necesario en el conjunto de la prueba de las infracción a las reglas y normas deportivas. Igual naturaleza tendrán las ampliaciones o aclaraciones a la misma suscritas por los árbitros, bien de oficio, bien a solicitud de los órganos disciplinarios…>>.

 

Este punto del Código se ajusta a la ortodoxia de la LD y se completa con lo que dispone el apartado segundo cuando señala que <<…Ello no obstante, los hechos relevantes para el procedimiento y su resolución podrán acreditarse por cualquier medio de prueba, pudiendo los interesados proponer que se practiquen cualesquiera de aquellas o aportar directamente las que sean de interés para la correcta resolución del expediente…>>.

 

Más discutible  es, sin embargo, lo que establece el apartado 3 del propio artículo 27 cuando señala que << en la apreciación de las infracciones referentes a la disciplina deportiva, las decisiones del árbitros sobre hechos relacionados con el juego son definitiva, presumiéndose ciertas, salvo error material manifiesto…>>. Este precepto resulta, cuando menos,  confuso. Si se refiere a la apreciación de reglas de juego es cierto que se trata de decisiones definitivas. La proyección sobre los aspectos disciplinarios impide, sin embargo, que las apreciaciones se presuman ciertas. Si el acta es una prueba documental un Reglamento federativo no puede tasar el criterio aplicativo haciendo predominar una prueba sobre otra y, desde luego, no puede indicar que esa certeza solo cede ante el error material manifiesto. El Reglamento no puede condicionar ni el alcance de la revisión que corresponde al órgano disciplinario ni puede indicar que “solo” cuando se trata de error manifiesto puede hacerse perder el valor de predominio que el propio texto atribuye a la apreciación. Esto sería condicionar el criterio aplicativo de un órgano jurídico-público a supuestos que impide la plenitud de la revisión y de la incidencia en dicho ámbito de la libertad de apreciación del órgano disciplinario que, tanto en la LD, como en el régimen sancionador común es enteramente libre.

 

Llegados a este punto podemos introducir en el marco que acabamos describir la incidencia del VAR.

 

6.- El VAR en el ámbito del procedimiento disciplinario

 

6.1.- Una cuestión previa: el conocimiento de las características técnicas del VAR como elemento de seguridad jurídica.

 

En el momento actual podemos indicar que el denominado VAR no es sino un instrumento técnico que permite el seguimiento en tiempo real de una prueba o de un partido, la repetición y la paralización de imágenes y sobre el que se funda la adopción de decisiones del árbitro con el auxilio del asistente de VAR.

 

El primer problema que surge, desde el plano jurídico, es que no se conocen o no se han publicado – salvo error u omisión- las reglas técnicas o las características del mismo orden del VAR. Su condición de programa o aplicación tecnológica que asume las imágenes de la transmisión televisiva se hace sin que se conozcan las características esenciales del mismo. Realmente en materia de retransmisión audiovisual la experiencia demuestra que los “matices” son esenciales ya que el ángulo, la perspectiva, el enfoque, la situación de referencias, etc…componen un elemento central de su propia virtualidad. [6]

 

En este punto podemos indicar que La utilización de programas y aplicaciones tecnológicas está sometida, cuando sobre la misma se funda, el dictado de actos masivos en el conocimiento previo de las características de la aplicación. En este sentido se han pronunciado todas las normas administrativas de la denominada Administración electrónica para dotar el funcionamiento de la misma de la garantía suficiente.

 

En el momento actual, el artículo 41 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del Sector Público establece que:

 

<<…2. En caso de actuación administrativa automatizada deberá establecerse previamente el órgano u órganos competentes, según los casos, para la definición de las especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad y, en su caso, auditoría del sistema de información y de su código fuente. Asimismo, se indicará el órgano que debe ser considerado responsable a efectos de impugnación….>>[7]

 

Esta determinación nos permite formularlos algunas cuestiones fundadas en la propia naturaleza de la potestad disciplinaria que, como venimos indicando, se sitúa en el ámbito de las potestades delegadas de carácter administrativo. En este sentido, la primera y principal de las preguntas sería la de indicar  si ¿ ¿no deberían utilizarse los mismos elementos y parámetros que la Administración Pública? Y, por tanto, sino deberían hacerse públicos las características esenciales del instrumento tecnológico sobre el que se fundan las decisiones con repercusión disciplinaria y, eventualmente, sobre las reglas de juego.

 

El problema es que ni la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ni la citada Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público han considerado cual es el estatus de la función administrativa cuando la misma no se desarrolla por órganos materialmente administrativo. Ambas normas tienen una fuerte concepción orgánica y apuntan a un régimen jurídico que está en función de las diferentes figuras jurídicas creadas sin advertir que no son pocos los supuestos en los que Ordenamiento admite que existan funciones administrativa ejercidas desde otro tipo de entes que no tienen tal condición. Esta segunda cuestión ha resultado claramente preterida en el ámbito de dicha regulación y esta preterición ni siquiera se ha intentado aliviar con una declaración de supletoriedad general de las normas en cuestión que permitiría resolver dudas como la que aquí se señalan. En este estado de cosas, el efecto supletorio hay que presumirlo y, realmente, resulta dificil de aplicarlo a aquellos supuestos en los que las consideraciones tienen un carácter ligado al propio funcionamiento de la Administración y no tienen una proyección específica en el ámbito de los interesados.

 

Pero más allá del debate teórico que acaba de plantearse podemos indicar , desde una perspectiva general, que si las condiciones técnicas del VAR están publicadas y son conocidas, la publicación,  desvía las dudas interpretativas siempre a la impugnación en su momento de las citadas características técnicas.

 

Es claro que podría decirse que se trata únicamente de una garantía formal que no material porque las características son las mismas se publiquen o no y si sirve a las finalidades previstas no añade nada su publicación. Pero teniendo en cuenta que tiene incidencia en el ámbito de las decisiones de carácter disciplinario la garantía formal resulta de gran utilidad porque, en el plano probatorio, podría dispensarnos de la necesidad de probar que el sistema electrónico hace lo que realmente “dice” que hace y no otra cosas. De alguna forma la publicación de las características invierte la carga de la prueba y transforma la situación en el plano impugnatorio hasta “cargar” sobre el recurrente la prueba negativa de que no se cumplen las características que son públicas y conocidas por el conjunto de los actores.

 

Si, por el contrario, no se admite el conocimiento de las reglas técnicas las mismas pueden ser impugnadas en cualquier momento de su aplicación y recae sobre el aplicar la demostración de que las características técnicas son, realmente, las que se dicen  que aporta el sistema.

Al no existir garantía formal cabe indicar que forman parte del procedimiento de aplicación. 

 

6.2.- La proyección sobre el ámbito disciplinario

 

La proyección sobre el ámbito disciplinario de una situación como la descrita en el apartado anterior es, ciertamente, compleja. De esta forma podemos indicar, en primer término, que el VAR, sus imágenes y sus observaciones pueden ser consideradas como parte de la decisión del árbitro que se plasma – en el caso de las que tiene repercusión disciplinaria- en el correspondiente acta.

 

La cuestión aquí es que si se asume la decisión del VAR – sin visionado directo- la decisión no está fundada en la observación directa ni aplicativa del árbitro y se transforma en la decisión por “asunción” de los criterios o reglas realizadas por el sistema VAR e, interpretadas por el asistente VAR del árbitro. En este punto y con la doctrina que hemos expuesto cabe preguntarse si estas decisiones y, sobre todo, su reflejo en el acta debe tener o no la misma consideración que cuando dichas decisiones proceden de la observación directa del árbitro. Es más que dudoso que una decisión que se adopta con este criterio se beneficie de la presunción de certeza sin más y, específicamente, si se aporta una prueba documental de sentido contrario tomada, por ejemplo, desde otra perspectiva, cámara o sistema de producción televisiva. La cuestión es ¿qué hace que el VAR y la asunción por el árbitro de sus interpretaciones? Transforman el acta y sus presunciones o, simplemente, han transformado la forma de observar directamente.

 

La consecuencia inmediata es la relativa al propio acta ¿se cambia su naturaleza por el hecho de no proceder de la observación directa sino de la asunción (en los que casos que así sea) de las decisiones del VAR? ¿Al ser documental privada bastaría cualquier otra de sentido contrario y, específicamente, con cualquier otra de carácter tecnológico?  ¿Las presunciones que afectan al acta llegan al VAR? ¿Debe aportarse el VAR como documental adicional al acta?

 

En aras a la simplicidad del modelo podemos reseñar que ciertamente se echa de menos que el VAR ocupe una posición preeminente en el conjunto de las pruebas que se pueden/deben aportar en el procedimiento disciplinario. De alguna forma y dada la diferenciación a la que hemos aludido entre los visionados adicionales árbitro y la asunción de los criterios VAR es probable que, al menos en este segundo supuesto debería haberse reconfigurado el valor del acta porque en la misma la posición del árbitro es la asunción de un mensaje que no es propio y que, por tanto, está confiado en el  sistema técnico y en las valoraciones que del mismo hace el asistente que lo atiende.

 

7.- Conclusiones

 

Como tantas veces ocurre en la vida podemos indicar que la introducción del VAR se ha realizado con más referencia y visión de los aspectos tecnológicos y de funcionalidad y operatividad que con un debate sosegado sobre las consecuencias que en el plano organizativo y de realización de la actividad deportiva se pueden plantear.

 

Queda claro que la regulación actual del VAR no es la una “moviola” que se decía en otros momentos y en otros años. Se trata de algo diferente porque su posición ordinamental está llamada a insertarse en el Ordenamiento deportivo y a tener sus consecuencias en el plano jurídico y, específicamente, en el disciplinario.

 

Como resumen de cuanto se ha dicho aquí podemos indicar:

 

A) Simplificaría mucho la problemática planteada si la RFEF hiciera públicas las características técnicas y operativas del VAR. Es preciso conocer como opera técnicamente, el margen de apreciación del interprete, las características del visionado, etc… Algo muy parecido a lo que obligan las normas de organización pública en el ámbito de las Administraciones Públicas.

 

Esto propicia seguridad jurídica y permite determinar, en función de las mismas, si son una prueba tecnológica de carácter autónomo o, por el contrario, se proyectan sobre la realidad por la vía de la asunción del árbitro en su acta.

 

La garantía formal que supone la publicidad tiene el efecto jurídico de invertir la carga la prueba y de hacer que las impugnaciones, basadas en la corrección técnica del VAR, tengan que ser demostradas por quien las alega.

 

B) El VAR debería tener un reflejo expreso y nítido en el ámbito de las pruebas del procedimiento disciplinario especialmente para prever los supuestos en los que el árbitro asume la posición del VAR sin un visionado directo y personal del mismo. En este supuesto la posición del VAR es dudosamente encajable en el acta y en las observaciones directas que el árbitro tiene aunque esto se haya intentando mitigar con la referencia la condición de auxiliar de la persona que está al frente del VAR.

 

Esta posición podría pasar por considerar que, igualmente, cuando se funda en él la decisión su video o su fotograma o lo que sea preciso constituye, también, parte de la documental necesaria en similitud con lo que ocurre en la regulación del acta.

 

C) Es preciso reformular la condición del acta y, probablemente, diferenciar aquello que proviene de la observación directa de lo que no. Esta diferenciación es clave en términos de aplicación del propio Código Disciplinario de la RFEF porque trata de beneficiar la visión directa pero no puede proyectarse sobre un ámbito como la visión procedente del sistema tecnológico que admitirá prueba en contrario.

 

Estamos en una fase inicial de la implantación de este sistema y las consideraciones que anteceden parten de asumir como una mejora la implantación y la introducción del VAR. Lo que ocurre, como tantas veces, es que dicha introducción no puede minusvalorar las consecuencias jurídicas ni la inserción en el esquema previo de adopción de decisiones de juego o disciplinarias. Solo la convivencia de ambos elementos propicia que no nos encontremos grandes y sesudos debates en los próximos años.

 

Alberto Palomar Olmeda

Profesor Titular (Acred) de Derecho Administrativo.

 

NOTA.- Este trabajo pertenece a la Revista Aranzadi del Deporte y el Entretenimiento