El consentimiento en el arbitraje jurídico deportivo: ¿forzoso o voluntario?

En estos últimos días hemos leído varias noticias que daban cuenta de que la Sala 18º de la Corte de Apelación de Bruselas dicto un fallo por el cual, pondría en tela de juicio el arbitraje obligatorio/forzoso? del Tribual de Arbitral del Deporte. La sentencia del pasado del pasado 28 de agosto, declara ilegal el arbitraje forzado del Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAS) y autoriza el recurso a los tribunales estatales.

Establece así que las cláusulas de arbitraje establecidas  en  los estatutos de FIFA, UEFA y sus federaciones miembros (clausulas estatutarias por referencia), las cuales obligabas a las partes a resolver cualquier disputa ante el TAS, violaban el artículo 6 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y el artículo 47 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

En este contexto y de extenderse más allá de las fronteras belgas, un deportista o un club podrán llevar a la FIFA y a los demás organismos deportivos ante la justicia ordinaria de cada país. En consecuencia, podrán rechazar la competencia del TAS, que sólo existirá si hay un consentimiento real entre las partes.

Hablando de la cuestión del consentimiento, tan importante  en material arbitral, es algo que no es tenido demasiado en cuenta a la hora de analizar, escribir o exponer sobre el  Arbitraje Jurídico Deportivo. No sabría explicar el motivo de ello, no sabría si se debe a desconocimiento, falta de intereses o, si por el contrario, no se analiza este tema en profundidad pues en ese caso, muchos tribunales deportivos no tendrían razón de “ser” ni motivo alguno para existir.

En este sentido para la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) el arbitraje es consensual e indica que: “Un proceso de arbitraje únicamente puede tener lugar si ambas partes lo han acordado. En el caso de controversias futuras que pudieran derivarse de un contrato, las partes incluyen una cláusula de arbitraje en el contrato. Una controversia existente puede someterse a arbitraje mediante un acuerdo de sometimiento entre las partes. A diferencia de la mediación, una parte no puede retirarse unilateralmente de un proceso de arbitraje.”1

Según Kaufmann-Kohler, 2 los litigios que resultan de la contestación de decisiones de instancias deportivas, es donde mayormente se encuentran serias reservas sobre el rol efectivo del consentimiento de las partes a la sumisión al arbitraje. Esta desconfianza, se fundamenta en el desequilibrio que existe entre las partes: de un lado una importante organización deportiva, del otro un atleta sometido a la autoridad de la primera. Como sucede con los arbitrajes en materia laboral o de consumo, este tipo de arbitrajes  crea  una  desigualdad entre las partes que podemos calificarla de estructural.

En este sentido, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección quinta de España, declaro inconstitucional el "arbitraje obligatorio" del TAS.

En efecto, este tribunal desestimo el recurso de la abogacía del Estado en relación a la declaración de responsabilidad patrimonial en el caso del ciclista Roberto Heras, al reconocer la existencia de concurrencia del requisito de antijuricidad, así como nexo causal y daño acaecido.

La sentencia mencionada establece que: “el arbitraje obligatorio es inconstitucional en España; vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 CE (ss. del TC de 23 de noviembre y de 30 de abril de 1996) siempre que: a) una de las partes no haya prestado libremente su consentimiento, como es el caso de su representado ya que no ha suscrito voluntariamente ningún compromiso de arbitraje, sino como requisito sine qua non para ejercer su profesión”.

Entonces, y para este tribunal, las remisiones obligatorias (por cláusula de referencia) y sin expreso consentimiento de las partes, atenta contra la legislación española, particularmente contra el derecho consagrado en la constitución de remisión a jueces y tribunales. Claro está que también atenta contra el artículo 6, párrafo 1 de la Convención Europea de los Derechos Humanos, en la cual se reafirma el derecho de toda persona a ser oída equitativa y públicamente en un plazo razonable por un Tribunal independiente e imparcial.

Sobre el particular y como bien señala de manera acertada el Consejo de Estado francés: "la autonomía del Derecho deportivo,  que  es una realidad innegable en el campo de las reglas técnicas y deontológicas, debe detenerse allí donde comienza la aplicación de los principios generales del Derecho, a los que no puede sustraerse ninguna actividad socialmente organizada, con mayor razón cuando comporta el ejercicio de prerrogativas de poder público".3