El caso Malcom desde la perspectiva de Gastón Silva

Como ya sabemos, el lunes 23 de julio, tanto la Roma como el Girondins de Burdeos, hicieron público el acuerdo entre ambas partes para que el jugador brasileño Malcom pasase a formar parte de la disciplina del club italiano. Horas  después, y con una gran cantidad de aficionados romanistas esperando al jugador en el aeropuerto, saltaba la noticia de que el Girondins anulaba el permiso para que el jugador viajase al aparecer, a última hora, una oferta superior procedente del FC Barcelona. Tras varias horas de incertidumbre, el martes 24 se hacía oficial la incorporación de Malcom al Barcelona, quedandose la Roma sin los servicios del jugador.

Una vez llegado el desenlace del traspaso, el director deportivo de la  AS Roma, Ramón Rodríguez Verdejo, más conocido como Monchi, compareció ante los medios para explicar la versión del club italiano sobre lo ocurrido durante la operación, así como para anunciar que la entidad romanista está considerando la posibilidad de interponer acciones legales en defensa de sus derechos (1).

El caso Gastón Silva: Similitudes y diferencias

Para poder estimar las posibilidades de éxito que la AS Roma tendría de decidir llevar el pleito ante FIFA, podemos observar un reciente caso que guarda ciertas similitudes con este traspaso, el cual involucró al jugador uruguayo Gastón Silva y a los clubes Torino (Italia), Pumas (México) e Independiente (Argentina).

En este caso, los clubes Torino y Pumas, llegaron a un acuerdo para la cesión definitiva de los derechos federativos del internacional uruguayo Gastón Silva. Sin embargo, cuando todo estaba listo para que el fichaje se realizase y una vez la incorporación del jugador a Pumas se había anunciado públicamente, el jugador decidió no viajar al país azteca y, desatendiendo numerosas llamadas de los dirigentes de Pumas, llegó a un acuerdo con un tercer club, el Independiente argentino, con el que finalmente firmó.

Ante esta situación, el club mexicano dirigió una carta al jugador intimándole a personarse en las oficinas de la entidad para formalizar el acuerdo, haciendo valer la existencia de un acuerdo de transferencia con su anterior club y un precontrato que regulaba la futura relación laboral entre ambas partes.

Esta carta fue contestada por el jugador (2), y en la misma éste reconocía la existencia de ambos documentos, pero precisando que el acuerdo entre clubes solo vinculaba a las entidades y el precontrato no fue firmado personalmente por él mismo, sino por una tercera persona que no ostentaba poder suficiente para vincularle con el club.

La importancia de este caso para evaluar las posibilidades jurídicas del AS Roma en caso de que decidiese acudir a FIFA radica, en primer lugar, en las similitudes existentes en ambos casos, aunque, a pesar de que ambos traspasos habían sido hechos públicos, parece que la contratación de Gastón Silva por Pumas estaba más avanzada que la de Malcom por la Roma (existía un acuerdo firmado entre clubes y un precontrato con el representante del jugador) y, en segundo lugar, en que el equipo mexicano decidió llevar el caso ante la jurisdicción FIFA, exigiendo al club argentino Independiente el pago de la cantidad de 5 millones de dólares.

A pesar de que ambos casos pueden compararse únicamente en virtud de algunas similitudes como, por ejemplo, el anuncio público de ambos fichajes, el precedente es cuanto menos descorazonador para el club italiano.

En su resolución emitida el pasado mes de junio (3), FIFA considera que Pumas debe pagar a Torino la cantidad de 1.600.000 dólares en concepto de indemnización, ya que reconoce la validez del acuerdo entre ambos equipos y considera que la responsabilidad de que el mismo no pudiese completarse recae sobre el club mexicano.

Respecto a la validez del precontrato, FIFA reconoce su existencia, pero no le da validez debido a que el mismo no fue firmado personalmente por el jugador, sino por la madre del mismo la cual, a pesar de actuar como su representante, no tenía capacidad suficiente para obligar al jugador.

El club mexicano ya ha anunciado su intención de recurrir la citada resolución ante el Tribunal Arbitral del Deporte (TAS/CAS) de Lausana.

El precontrato y la necesidad de una regulación por parte de FIFA

Como hemos observado en estos dos casos, las operaciones de transferencia tienden cada vez más a frustrarse en el último momento, cuando todos los extremos de la operación están acordados, conllevando esto un perjuicio a la parte que finalmente ve frustrados sus intereses (ya sea el club o el jugador) debido a que ha invertido un tiempo en esas negociaciones y se han desechado otras opciones en el mercado, las cuales no pueden recuperarse posteriormente.

Por ello, considero de gran importancia que la FIFA elabore un precepto en el cual se regule con precisión qué se considera como precontrato, especificando la forma necesaria para que éste tenga validez entre las partes y con respecto a terceros, así como las consecuencias que de su incumplimiento podrían derivarse.

En España, el precontrato no está regulado ni por el Real Decreto 1006/1985 ni por el Estatuto de los Trabajadores, pero sí que tiene un amplio desarrollo jurisprudencial que permite saber con precisión cuando nos encontramos ante un precontrato que vincula a las partes, y que remite su regulación a los artículos 1254 y siguientes del Código Civil.

Es este sentido, encontramos pronunciamientos como el de Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 2 de febrero de 2006, que establece que «la promesa de trabajo, compromiso de contrato o contrato preliminar o pacto preparatorio, consiste en una declaración negocial recepticia de carácter firme e irrevocable por la que el promitente se compromete a dar trabajo a alguien, obligación, que por su propia naturaleza, no tiene carácter puro sino condicional. La jurisprudencia ha admitido expresamente la posibilidad de celebrar precontratos de trabajo aunque esta figura no se encuentre específicamente prevista en el ET, señalando que el silencio debe ser suplido por las disposiciones previstas en el artículo 1255 del Código Civil, que permite la libertad de pactos en materia contractual, con el límite que no sean contrarios al orden público. Y por ello es perfectamente posible remitir una oferta de trabajo que se aceptada. Igualmente se indicaba que la promesa de contratar realizada por el empleador tiene carácter vinculante y obligatorio para el supuesto que se cumpla la condición a la que dicha promesa se vinculaba, de tal manera que si la promesa de contrato resulta incumplida dará lugar al ejercicio de acciones encaminadas a pedir su cumplimiento y junto a ellas, como complementarias o subsidiarias el de otras dirigidas a las correspondientes indemnizaciones de daños y perjuicios.»

Sin embargo, el pronunciamiento más relevante en lo que se refiere al precontrato laboral y el mundo del fútbol la encontramos en la Sentencia 3275/2011 de 17 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia  de Andalucía (4). En ella, se confirma el pronunciamiento del Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, el cual condenó al futbolista checo Thomas Ujfalusi al pago de 875.000 euros al Sevilla Fútbol Club, con motivo de no respetar el precontrato firmado con dicha entidad cuando aún era jugador de la Fiorentina.

En lo que se refiere a la escena internacional, tanto FIFA como TAS han emitido diversos pronunciamientos relacionados con la existencia de precontratos, aunque por norma general estos se refieren a conflictos relacionados con la diferencia de las condiciones pactadas en el mismo y las que finalmente se incluyen en los contratos, y no a las consecuencias de su incumplimiento total.

Respecto a estos pronunciamientos, también hay que observar que tanto las resoluciones de FIFA como los laudos del TAS no sientan jurisprudencia en el sentido en que lo hace una sentencia de un órgano judicial, esto es, el Panel encargado de resolver sobre un asunto, podrá tener en cuenta lo decidido por el organismo en cuestión con anterioridad ante casos semejantes, pero podrán decidir libremente, sin tener la obligación de sujetarse a lo decidido con anterioridad por otros paneles.

Por todo lo anteriormente expuesto, considero que queda sobradamente acreditada la necesidad de que FIFA proceda a regular de manera explícita la figura del precontrato, ya que la misma está alcanzando una importante relevancia en el mercado de transferencias actual y los actores de dicho mercado necesitan una regulación clara sobre la materia, evitando así la actual inseguridad jurídica.

José Francisco Redondo Garrido

Abogado Especialista en Derecho Deportivo

1. Las declaraciones de Monchi se encuentran AQUÍ (INGLÉS)
2. El contenido de la carta puede consultarse AQUÍ
3. La resolución aún no ha sido publicada por FIFA, pero puede encontrarse un extenso resumen sobre la misma AQUÍ
4. La sentencia está disponible AQUÍ