Días convulsos o como volver a la casilla de salida en los derechos audiovisuales

En el día de hoy – 25 de julio de 2018 -  se ha conocido la Resolución de la Comisión de los Mercados y de la Competencia que aborda el problema de la titularidad de los derechos de emisión y retransmisión deportiva, en este caso, de la segunda división B y de la tercera de las competiciones de fútbol.

Con carácter general podemos indicar que la cuestión viene de lejos y deriva, de un lado, de la indeterminación del legislador en señalar el titular de los derechos de emisión y retransmisión deportiva que no afecta al fútbol profesional en el que el Real Decreto Ley 5/2015 se los atribuye inequívocamente a los Clubes y Sad aunque a continuación impone la comercialización conjunta ex lege y, adicionalmente, las características de la comercialización de los citados derechos.

El principal problema es la titularidad. Algunos (sin éxito) habíamos pensado que la titularidad de los derechos estaba ligada a la titularidad de la competición y, por tanto,  en quienes la gestionan o administran y la dotan de un elemento central como es la oficialidad. Otros, como la propia Comisión Nacional de la competencia, pensaban que la titularidad de los derechos debía compaginarse con el derecho de arena y, por tanto, que la explotación correspondía a los a los titulares de los campos en los que se celebraban los partidos. Un tercer grupo pensaba que los derechos correspondían a los clubes y sad que participaban en la competición y que, por tanto, ésta carecía de sustantividad propia y que el carácter de oficialidad de la competición no le otorgaba ni derechos ni valor añadido a la propia o simple adición de los derechos individuales.

Las cosas, sin embargo, cambian con motivo de la publicación del Real Decreto-ley 5/2015 , de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional que, en su artículo 2º, establece, de forma inequívoca que <<…1. La titularidad de los derechos audiovisuales incluidos en el ámbito de aplicación de esta ley corresponde a los clubes o entidades participantes en la correspondiente competición…>>.

Es cierto que esta es una determinación específica y contra debe ponerse en relación con el artículo 1º según el cual <<… la explotación de contenidos audiovisuales de competiciones futbolísticas correspondientes al Campeonato Nacional de Liga de Primera y Segunda División, a la Copa de S.M. el Rey y a la Supercopa de España, así como los criterios para la distribución de los ingresos obtenidos entre los organizadores y participantes en las mismas….>>.

Fuera del terreno definido por el artículo 1º del Real Decreto-ley ninguna disposición establece de quien son los derechos en un ámbito o una modalidad diferente. Por tanto, solo el deporte profesional y, dentro de él el fútbol, hacen una atribución directa de la titularidad de los derechos a los equipos.

Conviene decir que la opción de la atribución a los equipos es una de las posibles soluciones que puede adoptar el legislador pero, desde luego, no la única ya que el margen del que dispone el legislador que podría haber dicho, por ejemplo, que el valor de oficialidad que impone la titularidad de la competición no permite dejar fuera del sistema al organizador o, como en su momento proponía la Comisión Nacional de la Competencia, que los derechos estuvieran vinculados al derecho de arena. Lo que no cabe duda es que lo que ha indicado el legislador para una parte del sistema deportivo sería complejo no reconocerlo o cambiarlo para el resto. Pero ni es imposible ni impide que el legislador futuro opere con otro criterio y modifique el que mantiene el Real Decreto Ley 5/2015.

Esta situación ha propiciado un cierto caos ya que en algunos casos son las federaciones las que disponen de los derechos derivados de la competición, en otros los clubes en solitario o de forma asociada y a esto se une que también existen disposiciones de los propios deportistas que ceden (más o menos explícitamente) los derechos a la federaciones que, a su vez, los comercializan en las más variadas fórmulas.

En este marco y en cuando se ha conocido la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia se nos ha venido a la memoria la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia nacional en el caso de la Federación Española de bolos que, ciertamente, se parece y mucho a lo que ahora ha dicho la Comisión en relación con los equipos de fútbol de 2ª B y 3. Lo importante es que en la sentencia se aplican criterios estrictos de competencia y, específicamente, la determinación de en qué casos se puede llegar a producir una situación de abuso de posición dominante. En la actual hay un cierto planteamiento sobre esta cuestión pero sobre todo hay un reconocimiento de que los derechos tienen un titular: los clubes. Esto quiere decir que la Comisión ha extrapolado y elevado al íntegro la titularidad de los derechos. No es el momento de analizar con mayor detenimiento esto pero si cabría indicar que los efectos del Real Decreto-ley no pueden exceder de su propio ámbito de aplicación y, por tanto, aquella norma no es la justificación de lo que, ahora, se dice aunque el valor del precedente no puede ser negado.

Pero lo que es cierto que, aun aceptando la hipótesis, podemos indicar que  la mera titularidad en los clubes sin una disposición  como la del Real Decreto-ley 5/2015 de venta conjunta de derechos afectaría al ámbito de actuación de los propios tenedores de derechos que deberían comercializarlo en términos que sean compatibles con las normas de la competencia. En este sentido, la incidencia de un tercero (no titular de derechos) en términos coercitivos no es posible sin que – como en el caso de los bolos- se acabe entendiendo que la federación abusa de su posición de dominio al vincular organización e, incluso, disciplina asociativa al cumplimiento de una decisión no voluntaria y que afecta al mercado.

Esto nos permite indicar que el papel de centralizador de la gestión de derechos ajenos que el Real Decreto-ley 5/2015 atribuye a la liga o a la federación en el ámbito de las competiciones que se encuentran en su ámbito de aplicación, necesita de un instrumento adicional que, probablemente, sea una ley para “escapar” de la normativa competencial por la vía de las conductas amparadas en la ley a que se refiere el artículo 4º de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia.

Se plantea, como posibilidad alternativa, si la gestión podría venir de la mano de un acuerdo de forma que los clubes cedieran los derechos a la respectiva federación para la gestión. En la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Federación Española de bolos se dice con claridad que, aun en este caso, podemos encontrarnos antes una conducta colusoria ya que afecta o puede afectar al reparto del mercado las fuentes de aprovisionamiento y, si va ligada, a una predicción coercitiva, al abuso de la posición dominante.

Llegados a este punto podemos volver a la casilla de salida e indicar que es preciso que el legislador aclare la titularidad y alcance de los derechos de retransmisión deportiva de competiciones. Guste o no, se comparta o no, el Real Decreto-ley 5/2015 lo hizo y eso ha permitido una disposición ordenada. En el resto de la actividad deportiva no existe tal claridad y los supuestos de disposición y de uso son tan peculiares y tan específicos que, cada vez que se pasan por el filtro del Derecho, pasan problemas de encaje. Esta situación está perjudicando la propia explotación, condicionando el margen de maniobra, la incorporación a nuevas formas de explotación y, en general, la propia consistencia de los modelos de comercialización del deporte.

Se trata de una de tantas cosas que necesitan actualización en el Ordenamiento Jurídico del deporte. Desde 1990 a nuestros días las cosas han cambiando tanto en el ámbito de la comercialización de productos y eventos que el mantenimiento acrítico de un modelo como aquel no ayuda a la solvencia y a la realización ordenada de la actividad. Esperemos que algún día, en algún momento, se haga balance de lo que necesita actualización y se pongan manos a la obra. Mientras tanto habrá que ir solventando los problemas de interpretación con alguna imaginación.