A dos meses del caso Diakhaby-Cala. ¿Es posible evitar que se repita?

Han pasado ya dos meses desde que el “caso Diakhaby-Cala” supusiese un nuevo episodio en el debate entre el derecho a la presunción de inocencia y la lucha contra los abusos en situaciones donde, para quien sufre la conducta abusiva, resulta prácticamente imposible aportar cualquiera otra prueba que no sea su testimonio. Con la finalización de la competición liguera y la llegada del período estival, este podría ser un magnífico momento para que la Liga de Fútbol Profesional estudie posibles cambios normativos, tratando así de evitar polémicas similares en el futuro. En este artículo humildemente se pretende aportar una propuesta constructiva que permita, sino solucionar, al menos sí reducir la posible confrontación entre dos derechos fundamentales tan básicos para la existencia de una democracia, como son el derecho a no ser discriminado y el derecho a la presunción de inocencia. 

Bien es cierto que la jurisprudencia ha admitido que la testifical de la víctima, aun cuando sea la única prueba de cargo, puede ser suficiente para desmontar la presunción de inocencia del acusado (vid. STC 258/2007). Sin embargo, hay que recordar que, para que la actividad probatoria sea suficiente, ha de lograrse una “certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación”, bastando para evitar esa certeza objetiva “que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena” (STS 569/2019, de 22 de noviembre, Sala II). 

Frente a otros sistemas sancionadores, como puede ser el del TAS en materia de dopaje, donde basta que haya un “51% de posibilidades” de que la acusación sea cierta para sancionar (CAS 2011/A/2384, “Caso Contador”), tanto los sistema penal como administrativo sancionador españoles son mucho más garantistas y respetuosos con los derechos de la persona acusada. Por ello, no es necesario demostrar una mayor probabilidad de que la acusación no sea cierta para absolver, solo la existencia de una duda justificada. Como señala la STS 72/2012, de 2 de febrero, “la verdad que ofrece el proceso penal se alcanza cuando las probabilidades de que lo contrario sea también cierto han quedado reducidas a un límite tan reducidamente estrecho como para que convencionalmente se acepte como verdad”. Huelga recordar que el derecho a la presunción de inocencia rige en todo procedimiento sancionador, sea este penal o administrativo (STC 76/1990, de 26 abril, FJ 8). 

El uso de la testifical de la víctima nos obligará a un análisis caso por caso, obteniendo una “verdad muy probable”, incluso extremadamente probable, pero nunca una verdad probada al 100%. Y si se puede extraer una conclusión unánime del “Caso Diakhaby-Cala”, es que los protocolos y procedimientos de La Liga para casos de supuestos abusos racistas se encuentran completamente desfasados, y los métodos de prueba utilizados no parecen satisfacer a nadie, pues si bien no se pone en duda la seriedad de los informes periciales de la lectura de labios, es posible que no se capte la imagen del momento en el que se produce el abuso racista (por ejemplo, por encontrarse ambos jugadores a una mínima distancia). Ni quienes consideran que no se ha podido condenar a Cala por falta de medios de prueba se encuentran conformes, ni lo están quienes creen que el “juicio social” a Cala es injusto tratándose de alguien de quien no se puede probar por completo ni su inocencia ni su culpabilidad.

Frente a esta confrontación, que parece no tener una solución que contente a todos los sectores de opinión, podrían plantearse alternativas que permitan convertir en innecesario el debate sobre el valor de la testifical de la víctima. La más obvia, por supuesto, es la instalación de micrófonos en la vestimenta de los jugadores, de forma que se capte tanto su propia voz, como las conversaciones que mantengan con el resto de jugadores y el equipo arbitral.

Ahora bien, es necesario plantearse si una medida como esta, que sin la menor duda limita los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de datos de los jugadores, podría ser proporcionada, y por tanto acorde a nuestra legislación. 

No es posible comenzar un análisis sobre el uso de micrófonos en el ámbito laboral sin remitirse a la STC 98/2000, en la que nuestro Tribunal Constitucional entendió como desproporcionada la colocación de micrófonos en diferentes estancias del Casino “La Toja” (concretamente, la ruleta y la zona de canje de dinero por fichas). En el FJ 6 de dicha sentencia, el Tribunal apunta una serie de elementos a tener en cuenta en el análisis:

• Si la instalación se hace o no indiscriminada y masivamente.

• Si los sistemas son visibles o han sido instalados subrepticiamente (cuestión superada por el art. 89 LOPDGDD, que obliga a la comunicación previa a los trabajadores).

• La finalidad real perseguida con la instalación de tales sistemas.

• Si existen razones de seguridad, por el tipo de actividad que se desarrolla en el centro de trabajo de que se trate, que justifique la implantación de tales medios de control.

El mismo Tribunal ha señalado que para que un derecho fundamental pueda verse restringido en el ámbito laboral, es necesario que la restricción derive de la propia naturaleza del trabajador contratado (SSTC 99/1994, FJ 7, y 106/1996, FJ 4), o bien de una acreditada necesidad o interés empresarial (STC 136/1996, FJ. 7). En todo caso, dichas invocaciones han de ser las indispensables y estrictamente necesarias para satisfacer el interés empresarial merecedor de tutela y protección, de manera que si existen otras posibilidades de satisfacer dicho interés menos agresivas, habrá que emplear estas últimas.

Si ha habido un sector en el que la jurisprudencia ha entendido como proporcionada la grabación de sonido de los trabajadores, este ha sido el de los call-centers (telemarketing, atención al cliente, etc.). El Tribunal Supremo (Sala IV), en su sentencia de 5 de diciembre de 2003 (RJ/2004/313), entendió como proporcionada la grabación aleatoria de un 0,5% de las llamadas recibidas por los trabajadores (no se grababan las realizadas), pues “no se conoce otro medio más moderado para obtener la finalidad que se pretende –juicio de necesidad–, es idóneo para el mismo fin –juicio de idoneidad– y ponderado o equilibrado porque de ese control se pueden derivar beneficios para el servicio que presta la empresa y no parece que del mismo se puedan derivar perjuicios para el derecho para el derecho fundamental de los trabajadores –proporcionalidad en sentido estricto–“ (FJ 3.4). En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia menor, como en el caso de la STSJ de Cataluña núm. 729/2006, de 26 de enero (FJ Único.3).

En cuanto a la posición de la Agencia Española de Protección de Datos, esta ya manifestó antes de la aprobación de la LOPDGDD que los sistemas de control laboral por grabación de sonido se entendían incluidos entre las medidas de vigilancia y control que el empresario estime más oportunas para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, al amparo del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores (Informe AEPD 0280/2009). Sin embargo, estas medidas han de guardar siempre la debida proporcionalidad. Así, la AEPD informó desfavorablemente sobre la práctica de un Ayuntamiento, el cual realizaba grabaciones indiscriminadas de voz, captando conversaciones en los accesos de los edificios del consistorio, por tratarse de una medida desproporcionada para garantizar la seguridad de los mismos (Informe AEPD 0139/2017).

En otros casos, la AEPD ha reprochado al empresario no el uso de la grabación de voz en sí misma, sino el no haber notificado previamente tal medida a los trabajadores y a sus representantes legales. En el PS/00067/2020, la AEPD sanciona con apercibimiento a una empresa que había solicitado a sus mandos intermedios que utilizasen una grabadora colgada al cuello para mantener conversaciones con sus subordinados. La medida fue tomada tras un intento de agresión de una trabajadora a uno de estos mandos intermedios, y en el marco de un clima de tensión laboral. La AEPD en ningún momento señala que la medida fuese injusta o desproporcionada, pero entiende que no se ha cumplido con el deber de informar sobre el tratamiento a los interesados, tal como estipula el art. 13 RGPD, pues si bien los mandos intermedios portaban la grabadora de forma perfectamente visible precisamente para que la plantilla supiese que dichas conversaciones eran grabadas, en ningún momento se notificó por escrito dicho tratamiento, ni se detallaron todos los elementos que exige dicho artículo del RGPD.

Tras este breve repaso sobre la posición de jurisprudencia y doctrina administrativa sobre el uso de sistemas de grabación de sonido, debe valorarse si la instalación de micrófonos para captar todos los sonidos de una competición deportiva podría cumplir el denominado “triple test de proporcionalidad” (como ya hemos visto, necesidad, idoneidad, y proporcionalidad en sentido estricto) o si por el contrario habría que entenderla como una medida desproporcionada.

Para aumentar las posibilidades de que dicha medida fuese entendida como proporcional, podrían establecerse controles aleatorios, de modo que solo en algunos partidos se utilizasen dichos sistemas de control, o quizás solo por un equipo y el otro no, de modo que los jugadores nunca supiesen cuando están siendo grabados. Sin embargo, esta medida seguiría contando con el mismo inconveniente que los sistemas actuales: podrían darse casos donde no hubiese más prueba que la palabra de la víctima contra la del acusado. 

Para cumplir con el requisito de proporcionalidad, entendemos que, más importante que la cantidad de grabaciones que se realicen, es que el acceso a las mismas esté por completo limitado. Podría establecerse un sistema por el cual un número ínfimo de persona (idealmente, una) puedan acceder a dichas grabaciones, recogiéndose en su normativa de uso que solo se podrá acceder a dichas grabaciones única y exclusivamente previa denuncia de un competidor, el cual alegue haber sido víctima de una conducta tipificada como infracción en la normativa deportiva sancionadora. Por supuesto, no tendrá por qué limitarse a abusos racistas, sino que podría recurrirse a estas grabaciones para probar insultos homófobos, o cualquier otro tipo de conducta discriminatoria o vulneradora de las normas disciplinarias. 

En el supuesto de que ninguna conducta de este tipo fuese denunciada en el plazo de 24h, las grabaciones serían destruidas. Por supuesto, no sería necesario modificar los plazos de prescripción de las infracciones, simplemente se perdería la posibilidad de utilizar dichas grabaciones como prueba. 

Además, ha de insistirse, es perfectamente posible establecer sistemas de control de acceso que registren quién y en qué momento ha accedido a dichas grabaciones. Si alguien sintiese la tentación de acceder sin haberse registrado previamente una denuncia, podría enfrentarse no solo a consecuencias disciplinarias laborales, sino que estaríamos ante un delito de descubrimiento y revelación de secretos, tipificado en el art. 197 del Código Penal.

Con estas medidas, se garantizaría el derecho a la intimidad de las personas grabadas, de modo que pudiesen seguir manteniendo conversaciones personales. Pensemos por ejemplo, en dos excompañeros que comentan la situación de un amigo en común o de un familiar enfermo, conversaciones que ningún interés tienen para preservar la limpieza del deporte y que han de ser protegidas.

Entendemos que esta medida repercutiría de forma enormemente favorable en los dos derechos supuestamente enfrentados: la presunción de inocencia y el derecho a no ser discriminado. 

Si efectivamente se ha producido un abuso racista, la víctima únicamente deberá solicitar que se detenga el partido y se revise la grabación. Es posible que en situaciones de una tangana multitudinaria, en principio cueste identificar quién ha dicho qué. Sin embargo, los sistemas de reconocimiento de voz cuentan con una fiabilidad suficiente para, combinados con las imágenes que se capten, identificar al agresor verbal.

Y por otro lado, si efectivamente lo que se ha producido es un malentendido (pensemos por ejemplo en que un jugador, en un lance del juego increpe a otro diciéndole “cállate bobo”, pero este entienda que lo que le ha dicho es “cállate mono”), las grabaciones evitarán que se produzca un juicio mediático, al probarse la inocencia del acusado. Aunque, siendo realistas, quizás sea más correcto decir que disminuirán dicho juicio mediático, y dotarán al agraviado de medios de prueba para tomar las medidas legales que considere oportunas contra quienes, habiéndose apresurado a verter acusaciones contra él, después se nieguen a retractarse.

Por tanto, la finalidad, en principio cumpliría con creces el requisito de responder a un “interés empresarial merecedor de tutela y protección” exigido por la STC 98/2000. No sería siquiera un interés empresarial de la propia Liga de Fútbol Profesional o de los clubes, sino una medida tomada en defensa de toda la sociedad, pues es innegable la relevancia social que el fútbol tiene en nuestro país. Incluso desde una perspectiva pedagógica, es fundamental para construir una sociedad más justa e igualitaria que uno de los eventos más seguidos, como es la liga de fútbol, predique con el ejemplo, erradicando de una vez y para siempre, la lacra del racismo de los terrenos de juego. Sin olvidar, por otro lado, que dicha medida también protegería a las posibles víctimas de linchamientos mediáticos inmerecidos, si se diese el caso.

Aunque, como hemos señalado, existen argumentos para defender la proporcionalidad de la medida, no hay que negar que también existen enormes argumentos en contra. En primer lugar, podría alegarse que el número de casos en que sería necesario dicho sistema no justifican una injerencia permanente sobre las conversaciones de los jugadores en el terreno de juego. Desde una perspectiva más pragmática, bajo la misma premisa podría señalarse que el coste económico de dicho sistema sería demasiado elevado. No faltará quien albergue dudas sobre los sistemas de acceso y borrado de dichas grabaciones, exigiendo pruebas sobre la fiabilidad de los mismos antes de apoyar tal medida. 

Dejando de lado la cuestión del coste económico, las dudas sobre las medidas específicas para garantizar la proporcionalidad de la medida hacen que, en caso de que se desee explorar esta posibilidad, sea imprescindible contar con los jugadores para su diseño e implantación. Desde luego, todos los sindicatos con implantación en el fútbol español deberían participar en las conversaciones (AFE, firmante tanto del convenio masculino como del femenino, y Futbolistas-ON y UGT, firmantes del femenino), pero no debería descartarse la participación de colectivos que representen a personas racializadas, incluso si son específicamente creados para participar en dichas conversaciones. Dicha medida podría estar expresamente prevista en futuros convenios colectivos, cuando los actuales deban ser renegociados. Tratar de imponerla de forma unilateral, ya sea por parte de la Liga, la Federación o el propio CSD, solo llevaría a una confrontación estéril.

Para finalizar este artículo, cabe plantearse la validez de que un jugador decida motu proprio utilizar sistemas de grabación de sonido ante la posibilidad de sufrir conductas abusivas durante los partidos. Muy brevemente, debe indicarse que la grabación de las conversaciones propias sin previo aviso al interlocutor ha sido amplísimamente amparada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la jurisprudencia menor en el ámbito laboral, cuando el trabajador no tiene otro modo de probar los abusos o discriminaciones que está sufriendo en el trabajo (STS -Sala I- núm. 678/2014, de 20 noviembre, FJ 3; y en la jurisprudencia social menor, SSTSJ Madrid núm. 955/2019, de 11 octubre y núm. 606/2018 de 22 junio; SSTSJ Cataluña núm. 1540/2020 de 20 mayo y núm. 636/2018 de 31 enero). Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que ya desde la STC 114/1984 se ha venido entendiendo que “quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución”, siendo reiterada esta postura en posteriores sentencias de los diferentes TSJ (por todas, SSTSJ Madrid núm. 955/2019, de 11 octubre; núm. 606/2018 de 22 junio, y STSJ Cataluña núm. 1540/2020 de 20 mayo; núm. 636/2018 de 31 enero. 

Resulta casi imposible pensar que, a lo largo de un partido, el micrófono de dicho jugador captase única y exclusivamente mensajes dirigidos hacia él, por lo que, en el caso de presentar dicha grabación como prueba, podría verse obligado a responder frente a reclamaciones de terceros jugadores que, al descubrir que un compañero o rival les ha grabado, no compartan su justificación para realizar tal intromisión en sus derechos, por lo que desde luego no resultaría recomendable para ningún jugador actuar unilateralmente tomando dicha decisión, por muy entendibles que resulten sus motivos.