Una sentencia del Supremo dificulta la revisión de las elecciones de la RFEF por parte del TAD

Está fechada el 30 de abril del 2012 y dictada por el Tribunal Supremo. Las conversaciones  telefónicas intervenidas en un proceso penal están cubiertas por el derecho fundamental de secreto. Según esto, el TAD no podría utilizar ni solicitar las escuchas del caso Soule.

Sin duda unas de las vertientes dentro de la Federación Española de Futbol radica en saber si finalmente el TAD aceptara la revisión extraordinaria del procedimiento electoral solicitado esta misma semana por el Consejo Superior de Deportes. Este movimiento, conviene recordar, surge a raíz de las escuchas telefónicas que están apareciendo en el procedimiento del caso Soule y donde dejaría abierto una supuesta ilegalidad en el proceso electoral donde se constituyó la actual Asamblea General de la RFEF.

Esta revisión tiene como objetivo que el TAD aceptara esta solicitud, considerando el último proceso electoral como ilegal, anulando el mismo, y motivando el comienzo de unas nuevas elecciones en la Ciudad del Fútbol. Tanto de los 140 miembros de la Asamblea como de su presidente.

Esto acabaría con la situación actual donde solo se contemplan dos salidas al estancamiento generado tras la inhabilitación de Ángel María Villar. O el dirigente vasco dimite o habría que esperar a una moción de censura a partir del 22 de noviembre cuando se cumplan seis meses desde el último proceso electoral. Moción donde el candidato debería contar con el respaldo de 2/3 de la Asamblea, alrededor de 92 votos. 

El escuchas de la operación Soule serían secretas

Pues bien, según ha podido saber AS, hay un precedente jurídico que choca frontalmente con los intereses del CSD de utilizar las escuchas del caso Soule para revisar un procedimiento que el TAD ya considero legal en su día y que está actualmente en la via contencioso administrativa. Se trata de una sentencia del Tribunal Supremo del 30 de abril de 2012.

Sentencia que dice lo siguiente: “el contenido de la instrucción penal en curso tiene legalmente carácter secreto, y no es conforme a la ley que el instructor de un procedimiento disciplinario pueda obtener información del mismo, siendo las dificultades para obtenerlas normales y propias del régimen legal vigente. Las conversaciones telefónicas intervenidas en el proceso penal en curso están cubiertas por el derecho fundamental a la garantía del secreto de las comunicaciones fuera del proceso penal”.

Dicho de otro modo, esta sentencia sienta un precedente que inhabilita cualquier revisión por parte del TAD del último proceso electoral utilizando la escuchas telefónicas que están apareciendo en la fase de instrucción del caso Soule. Como bien queda expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo, el TAD nunca podría utilizar las escuchas del caso Soule dado que estas “están cubiertas por el derecho fundamental del secreto” y “no es conforme a la ley que el instructor de un procedimiento disciplinario pueda obtener información del mismo”.

Es decir, el TAD no tiene capacidad para utilizar las escuchas telefónicas del caso Soule, dado el secreto de las mismas, siendo este la clave en el procedimiento de revisión solicitando por el Secretario de Estado para el Deporte.

Es más, teniendo en cuenta esta sentencia, cualquiera de las partes afectadas podría querellarse tomando esta sentencia como referencia. Así pues, esto viene a confirmar la dificultad evidente de que el procedimiento pueda ver la luz, incluso actuando de oficio el propio TAD. 

Principal fundamento de la sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012:

"NOVENO

La cuestión a decidir consiste en si la aportación del contenido de conversaciones telefónicas intervenidas en un proceso penal en fase de instrucción puede ser admisible como prueba en un expediente disciplinario, y por tanto la necesidad de su obtención como "razón excepcional" para la prolongación del plazo de caducidad de ese expediente; o si la utilización de dichas conversaciones fuera del proceso penal en el que se intervinieron, y a cuyo exclusivo fin se ordenó su intervención, constituye de por si una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del Art. 18.3 CE , y una vulneración de lo dispuesto en el art. 11.1 punto segundo de la LOPJ.
Una cosa es la legítima utilización de las escuchas telefónicas en el orden penal en el que se han acordado (y por ello en todo momento evitaremos cualquier juicio sobre la legitimidad de las intervenciones acordadas en el proceso penal, ajena a nuestra consideración), y otra la utilización del resultado de las mismas fuera del orden penal y en concreto en un procedimiento disciplinario.
Conviene advertir que en el caso actual no se trata de si los hechos probados en una sentencia penal, en la que, en su caso, se pueda recoger el relato de unas conversaciones intervenidas en el proceso penal, pueden ser con posterioridad, incluido el referido relato, utilizados en un procedimiento disciplinario, según lo previsto en el art. 415.2, párrafo 2º LOPJ , sin que a esa utilización pueda imputarse la vulneración del Art 18.3 CE .
De lo que se trata aquí es de si, antes de que la Sentencia penal se haya dictado, y estando aún el proceso penal en fase de instrucción, pueden utilizarse en un procedimiento disciplinario como prueba, previa reclamación al Juez Instructor del proceso penal y facilitación por éste al Instructor del Expediente disciplinario, las conversaciones intervenidas en el proceso penal en curso.
O en otros términos, si es legalmente admisible que el Instructor de un procedimiento disciplinario pueda reclamar al Instructor de un proceso penal, y éste facilitar a aquél, el contenido de conversaciones telefónicas legalmente intervenidas en la instrucción penal. Y si esa reclamación y facilitación de tales pruebas por uno y otro instructores, (del expediente disciplinario y del proceso penal, respectivamente) vulneran o no el derecho fundamental del Art. 18.3 CE .
A lo que debe añadirse, en un paso más desde la óptica de dicho art. 18.3 CE , la cuestión acerca de si las conversaciones de un tercero respecto del que no se ha dictado Auto alguno de intervención de sus conversaciones, mantenidas con la persona respecto de la que se ha dictado tal medida de intervención, son beneficiarios de la garantía del derecho fundamental al secreto de sus conversaciones; o no están protegidas por él, y pueden ser utilizadas fuera del proceso penal contra dicho tercero.
En el análisis de las cuestiones planteadas debemos partir de la centralidad de los derechos fundamentales en su doble dimensión de derechos subjetivos de los ciudadanos y elementos esenciales del ordenamiento jurídico ( art. 53.1 CE y 7 LOPJ y Sentencias del Tribunal Constitucional de innecesaria cita individualizada por reiteradas y constantes, por todas STC 25/1981 y 114/1984 F.D. 4º). El art. 18.3 CE consagra como derecho fundamental el de la garantía del "secreto" de las comunicaciones y, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
El alcance de dicho derecho, por imperativo de lo dispuesto en el art. 10.2 CE , debe ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (RCL 1979, 2421) , ratificado por España por Instrumento de 26 de Septiembre de 1979, siendo las limitaciones establecidas en el art. 8.2 del Convenio elementos esenciales para la regulación de la posibilidad de intervención de conversaciones telefónicas, según doctrina constante del Tribunal Constitucional (por todas STC 49/1999 ).
Tales exigencias son las de la previsión por la ley, y la de que "constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás. "
Y en relación con expedientes disciplinarios ni existe previsión legal de posible intervención por Auto judicial de las comunicaciones telefónicas, ni la finalidad a que se orientan dichos expedientes puede tener cabida en ninguna de las previsiones referidas en el art. 8 del Convenio.
La única previsión legal en nuestro ordenamiento jurídico de intervención de las comunicaciones telefónicas en el ámbito del ius puniendi del Estado es la del art. 579.2 de la LECr., y se refiere estrictamente a delitos. Incluso ese precepto ha dado lugar a una amplia crítica jurisprudencial tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como del Tribunal Constitucional, de la que son exponente, entre otras, las STC precitada 49/1999, de 5 de abril , Fundamentos Jurídicos 4 y 5 , y 184/2003 de 23 de octubre, Fundamentos Jurídicos 4 a 7.
Fuera de esas concretas previsiones legales y de interpretación constitucional referidas, las conversaciones telefónicas están amparadas por el derecho fundamental del art. 18.3 CE, y por tanto una actuación de los poderes públicos, en concreto de ejercicio de su ius puniendi en el orden disciplinario, que utilice dichas conversaciones telefónicas como prueba en el expediente disciplinario vulneran directamente dicho derecho fundamental, pues, repetimos, ni está amparada por un precepto legal discernible, ni responde a ninguno de los fines que la permiten, según lo dispuesto en el art. 8.2 del Convenio citado.
Conviene advertir, para eliminar cualquier duda imaginable, que aún en el ámbito penal en el que está prevista la medida judicial de intervención de las conversaciones, en su relación con el art. 18.3 CE el Tribunal Constitucional tiene dicho en su STC 114/1984, Fundamento Jurídico 6º) sobre el derecho al secreto de las comunicaciones que:
 «(.../...) puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo). Por ello, no resulta aceptable lo sostenido por el Abogado del Estado en sus alegaciones en el sentido de que el art. 18.3 de la Constitución protege sólo el proceso de comunicación y no el mensaje, en el caso de que éste se materialice en algún objeto físico. Y puede también decirse que el concepto de «secreto», que aparece en el art. 18.3, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales.»
Esa misma idea de secreto, no solo de la acción de la comunicación, sino del contenido de lo comunicado, se reitera por la Sala 2ª de este nuestro Tribunal Supremo en su Auto de 18 de Junio de 1992  (Recurso 610/1990 ) clave de la doctrina de dicha Sala sobre los límites de la intervención de las comunicaciones telefóncias, en cuyo Fundamento de Derecho Noveno puede leerse:
 «El secreto de las comunicaciones tiene un carácter formal en el sentido de predicarse de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no al objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo intimo o lo reservado».
Pero además, y retomando ahora la idea antes indicada, alusiva a la cobertura por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de las mantenidas por un tercero, respecto del que no se ha acordado en el proceso penal en curso la medida de intervención (situación en este caso del expedientado), con la persona respecto de la que legalmente se ha dictado dicha medida, debemos traer a colación la STC 184/2003 de 23 de octubre Fundamentos Jurídicos 4 y 5. En el primero de dichos Fundamentos Jurídicos se dice:
 « (.../...)
 En lo que se refiere específicamente a las comunicaciones telefónicas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado la vulneración del art. 8CEDH por ausencia de previsión legal de la injerencia consistente en la intervención de las comunicaciones telefónicas en las Sentencias de 2 de agosto de 1984 (TEDH 1984, 1) , caso Malone c. Reino Unido , § 66 y ss., § 79; de 24 de abril de 1990 (TEDH 1990, 1) , casos Kruslin c. Francia , § 34 y ss., y Huvig c. Francia , §34 y ss.; de 23 de noviembre 1993 (TEDH 1993, 55) , caso A . c. Francia , §38 y ss.; de 25 de marzo de 1998 (TEDH 1998, 9) , caso Kopp c. Suiza , § 74 y ss.; de 16 de febrero de 2000 (TEDH 2000, 87) , caso Amann c. Suiza , §§ 50, 55 y ss.; de 4 de mayo de 2000 (TEDH 2000, 130) , caso Rotaru c. Rumania , § 52 y ss.; 25 de septiembre de 2001 (TEDH 2001, 552) , caso P. G. y J. H . c. Reino Unido , § 38. A ellas ha de añadirse las dos citadas Sentencias Valenzuela c. España y Prado Bugallo c. España .
 Sobre ello hemos de señalar, por ser especialmente significativo para el examen del caso que nos ocupa, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado la existencia de vulneración del art. 8CEDH cuando quien reclama la protección no es el titular o usuario de la línea telefónica intervenida sino el destinatario de la comunicación ( SSTEDH de 24 de agosto de 1998 (TEDH 1998, 40) , caso Lambert c. Francia , § 38 y ss.; de 16 de febrero de 2000 (TEDH 2000, 87) , caso Amann c. Suiza , § 61 y ss.). Y, en particular, poniendo en conexión la protección que el art. 8CEDH brinda a los comunicantes con el requisito relativo a la necesaria previsión legal de la injerencia, ha declarado la vulneración de este derecho por ausencia de previsión legal si la legislación «no regula de forma detallada el caso de los interlocutores escuchados "por azar", en calidad de "partícipes necesarios" de una conversación telefónica registrada por las autoridades en aplicación de sus disposiciones» ( STEDH de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza , § 61). (.../...)».
Y en el Fundamento de Derecho 5, insistiendo en esa idea se dice:
 «(.../...)
 Pues bien, en el caso que nos ocupa no existía norma de cobertura específica no sólo por las insuficiencias de regulación ya expuestas, sino porque los recurrentes de amparo no son ni los titulares ni los usuarios habituales de ninguna de las líneas de teléfono intervenidas sino personas con quienes se pusieron en contacto telefónico aquellos cuyas líneas telefónicas estaban intervenidas, siendo dichas conversaciones utilizadas como prueba en el proceso al ser introducidas en el mismo mediante la escucha directa de las cintas en las que se grabaron. Es decir, se afectó su derecho al secreto de sus comunicaciones telefónicas sin que el art. 579 LECrim habilite expresamente dicha injerencia en el derecho de terceros, inicialmente ajenos al proceso penal. (.../...)».
Resulta claro, según la doctrina constitucional referida, que debe ser para nosotros la pauta legal obligada según lo dispuesto en el art. 5.1 de la LOPJ , que, no siendo Don Ricardo la persona respecto a la que en el proceso penal se había acordado la intervención de sus comunicaciones telefónicas, sus conversaciones con la persona intervenida estarían a cubierto del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y no podrían ser utilizadas como medio de prueba en su contra en un procedimiento disciplinario. De este modo la razón genérica que veda la utilización como prueba en el procedimiento disciplinario, cuya instrucción coincida con la de una instrucción penal, de conversaciones telefónicas intervenidas en el proceso penal, se refuerza en este caso por la otra veda específica respecto a las conversaciones de Don Ricardo .
Conclusión de todo lo expuesto es la de que, si la prueba que el instructor del Expediente disciplinario pretendía extraer del proceso penal en fase de instrucción entraba en colisión con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del expedientado, tal prueba resultaba ilícita e inconstitucional, y por tanto la dificultad para su obtención en modo alguno podía considerarse como razón excepcional para la prolongación del plazo de caducidad, de las prevista en el art. 425.6 LOPJ , siendo así jurídicamente inaceptable la prolongación que la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial autorizó en su acuerdo de 10 de mayo de 2006".