No obligar a transformarse en SAD era ayuda de Estado

Cuando ya habíamos casi olvidado que un lejano 18 de diciembre de 2013 la Comisión Europea comunicó al Reino de España la apertura de tres procedimientos por ayudas de Estado ilegales a clubes de fútbol españoles, va el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en su sentencia de 4 de marzo de 2021, afirma que el régimen fiscal de los clubes de fútbol que la Ley 10/1990 del deporte no obligaba a transformarse en SAD constituye una ayuda de Estado, y que además es ilegal por contraria al TFUE. 

Se trata del Real Madrid, FC Barcelona, Athletic Club y Osasuna, como es de sobra conocido.

Los otros procedimientos terminaron, de momento, de forma favorable a los otros implicados, el Real Madrid con sus operaciones urbanísticas por un lado y, por otro, los clubes valencianos Hércules, CF SAD, Elche CF SAD y Valencia CF SAD, a cuenta de los avales que les otorgó en unas condiciones excepcionales el Instituto Valenciano de Finanzas. No obstante, el del Valencia aún está pendiente de sentencia del TJUE pues fue recurrido por la Comisión Europea.

Sin perjuicio de reconocer que es la primera vez que se declaran ilegales ayudas de Estado a clubes de fútbol europeos, es claro que la sentencia va a tener -o debería- consecuencias de futuro.

La cuestión de fondo está en que, al quedar exentos de transformarse en SAD por disposición de la Ley 10/1990, del deporte (Disposición adicional 7ª y Transitoria 1ª), es que al tener un “saldo patrimonial neto positivo” cuatro clubes de fútbol mantuvieron la naturaleza de asociación sin ánimo de lucro, lo que llevó a que tributasen en el impuesto de sociedades por un tipo impositivo menor del que les correspondería de ser SAD. La diferencia es como de un 5%, y en eso consiste la ayuda de Estado cuya existencia apreció la Comisión Europea.

Eso lo hizo en la Decisión (UE) 216/2391, de 4 de julio de 2016, declarando la consiguiente obligación del Reino de España de recuperar la ayuda ilegalmente otorgada, lo que “(93) … cubrirá, por tanto, los diez años transcurridos desde que la Comisión solicitó por primera vez a España información sobre la medida de ayuda. Esta solicitud se realizó el 15 de febrero de 2010. En consecuencia, la recuperación de la diferencia impositiva comienza con el ejercicio fiscal de 2000. (94) El importe de la ayuda para los cuatro clubes de fútbol es la diferencia entre el importe del impuesto sobre sociedades que han pagado y el importe del impuesto sobre sociedades que habrían tenido que pagar si hubieran estado sujetos a las normas sobre el impuesto sobre sociedades aplicables a las sociedades anónimas en un año determinado”.

En cuanto a la nada fácil determinación del monto total de la ayuda, señalaba la Decisión que “(95) … La Comisión recuerda, no obstante, que el importe exacto de la ayuda que debe recuperarse se evaluará caso por caso durante el procedimiento de recuperación que llevarán a cabo las autoridades españolas en estrecha cooperación con la Comisión”.

Obligación declarada, por tanto, de devolver la ayuda previa su determinación. Y ante eso, nada hizo el Reino de España. Eso sí, tratándose de fiscalidad, y dado que la Comunidad Foral de Navarra, donde está radicado Osasuna, y la Diputación Foral de Bizkaia, en lo que afecta al Athletic Club, ostentan competencias en materia tributaria, modificaron su legislación fiscal a tal efecto.

La Diputación Foral de Bizkaia aprobó la Norma Foral 6/2016, de 19 de octubre, por la que se modifica el tratamiento fiscal de determinadas entidades en aplicación del Derecho de la Unión Europea, disponiendo en su artículo único que “Los clubes deportivos profesionales a que se refiere la Decisión de la Comisión Europea C (2016) 4046 final, de 4 de julio de 2016, relativa a la ayuda estatal SA.29769 (2013/C) (ex 2013/NN) concedida por España a determinados clubes de fútbol, tributarán en régimen general del Impuesto sobre Sociedades y no les resultará de aplicación el tratamiento establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 12 de la Norma Foral del Impuesto sobre Sociedades…”.

La Comunidad Foral de Navarra, por su parte y poco antes, probó la Ley Foral 13/2016, de 19 de septiembre, por la que se modifica parcialmente la Ley Foral 24/1996, de 30 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, al objeto de ejecutar la decisión de la Comisión Europea relativa a la modificación del régimen tributario de determinados clubes deportivos.

Recurrieron la Decisión de la Comisión Europea ante el Tribunal General de la Unión Europea el FC Barcelona (as.T-865/16) y el Athletic (as. T-679/16). También recurrieron, pero para agravar la condena, dos entidades identificadas como “un club de baloncesto español sujeto a tributación como sociedad anónima deportiva”, al entender que los clubes afectados pueden participar en más de una modalidad deportiva y por tanto pueden consolidar cuentas, lo que afecta al cálculo de la base del impuesto.

El Tribunal General inadmitió los recursos de los clubes de baloncesto y los condenó en costas con dos Autos de 23 de enero de 2018 (as. T-845/16 y as. T-846/16), y en lo que se refiere al recurso del Athletic de Bilbao, lo inadmitió por razones procesales con su sentencia de 26 de febrero de 2019, la misma fecha de la sentencia que da la razón al FC Barcelona, con el Reino de España como coadyuvante, y anula la decisión de la Comisión.

El motivo estuvo, en lo esencial, en que apreció que la Comisión Europea había errado en la apreciación de la prueba de la ayuda estatal. Esto es, que no se había probado suficientemente la existencia de la ayuda en cuestión.

La Comisión Europea presentó el 6 de mayo de 2019 recurso de casación contra la señalada sentencia ante el Tribunal de Justicia, personándose como demandado el FC Barcelona y el Reino de España.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 4 de marzo de 2021, anula la sentencia del Tribunal General y da la razón a la Comisión. Y lo hace sin aceptar los argumentos del FC Barcelona apreciando que le bastaba a la Comisión acreditar, como hizo, que en efecto había un “régimen de ayudas” y no ayudas individuales a los cuatro clubes. Aprecia también, entre otras consideraciones, que la imposibilidad de determinar el importe de la ayuda en el momento de adoptarlas no es óbice para declarar ilegal la ayuda, y que la competencia de los Estados en materia de fiscalidad no les autoriza a adoptar medidas que puedan constituir ayuda de Estado.

Sin entrar en un mayor análisis de la sentencia, sí merece la pena hacer unas pocas consideraciones. Empecemos señalando que la decisión política que se adoptó en 1990 consistente en excepcionar a estos cuatro equipos de convertirse en SAD, hoy en día, tiene consecuencias. Y eso que superó el escrutinio del Tribunal Constitucional que por Auto de 5 de junio de 1995, resolviendo un recurso de amparo promovido por cinco ocios del Valencia CF, no apreció inconstitucionalidad. Es claro que el test del TJUE no se ha superado.

Otra consideración nos lleva a recordar lo que establece la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, en cuyo artículo 15 se establece que “2. Los Estados miembros examinarán si sus respectivos ordenamientos jurídicos supeditan el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio al cumplimiento de los siguientes requisitos no discriminatorios: ... b) requisitos que obliguen al prestador a constituirse adoptando una forma jurídica particular; ...”. En tal caso, se deberá comprobar si ello cumple con determinadas condiciones, que son las siguientes: “a) no discriminación: que los requisitos no sean discriminatorios, ni directa ni indirectamente, en función de la nacionalidad o, por lo que se refiere a las sociedades, del domicilio social; b) necesidad: que los requisitos estén justificados por una razón imperiosa de interés general; c) proporcionalidad: que los requisitos sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que se persigue y no vayan más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo y que no se puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado” (art. 15.3).

Nada de eso se ha hecho. Y eso que los problemas no empezaron en 2013. Recordemos que el expediente vino motivado por una denuncia presentada en 2009 por un particular que representa a un grupo de inversores con intereses en clubes de fútbol europeos, que viendo como transcurrían los plazos sin una decisión por parte de la Comisión Europea, acudió el 9 de febrero de 2012 al Defensor del Pueblo Europeo, quien con fecha 16 de diciembre de 2013 acordó recomendar que “La Comisión debe comprometerse a tomar una decisión sobre si debe o no iniciar un procedimiento de infracción tan pronto como sea posible y, en cualquier caso, no más tarde del 30 de junio de 2014”, lo que llevó a que iniciara el expediente el 18 de diciembre de 2013.

Se ha acreditado además que la adopción de la forma de SAD no ha dado el resultado deseado de rebajar la deuda con el erario público; eso lo ha hecho el control económico de LaLiga y, desde luego, la gestión de los derechos audiovisuales como es bien sabido.

A todo esto, con fecha 30 de enero de 2019 se presentó un anteproyecto de ley del deporte que cambia algo las cosas pues no exigía la transformación en SAD para acceder a la competición profesionales. No se tuvieron más noticias.

Llegados a este punto, es claro que la Administración competente debe tomar decisiones en orden a recuperar las ayudas de Estado, para lo que primero deberá determinar su montante, para lo que la Comisión ya dio pautas en su Decisión de 2016. Y desde luego que, para no incurrir en incumplimiento, algo habrá de cambiar en el régimen fiscal de los clubes que participan en competición profesional y que no son SAD.  Más que nada por tener algo que decir a la Comisión Europea cuando pregunte, sin perjuicio de que se sigue a la espera de cambios estructurales en un sector estratégico para la economía del país como, sin duda, es el caso del fútbol profesional español.

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TEXTO ÍNTEGRO DE LA SENTENCIA DEL TJUE

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TEXTO ÍNTEGRO DE LA RESOLUCIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA SOBRE EL RÉGIMEN FISCAL A LOS CLUBES NO SAD, AHORA CONVALIDADA