Superliga y sostenibilidad del sistema deportivo en el anclaje comunitario

La cuestión prejudicial de la Superliga, de la que esta semana se ha celebrado la vista ante el TJUE, y de la que en diciembre conoceremos las conclusiones del Abogado General, y poco desùés la sentencia, pondrá fin a un proceso interpretativo acerca del sentido del derecho comunitario sobre una realidad que, posteriormente, tiene que ser resuelta por el Juzgado de lo mercantil que planteó la cuestión.

Esto nos permite indicar que al proceso y a la solución concreta le quedan algunos hitos esenciales.

Lo que es importante señalar es que el proceso de interpretación tiene un alcance superior al del caso concreto.  Se trata de una lucha de modelos. El modelo puramente privado y económico ofrece – como hemos visto- algunas conclusiones que son evidentes en términos de mercado y de ordenación de servicios y actividades económicas.

La colisión entre los derechos del organizador-regulador y el operador que se beneficia de sus propias reglas es algo que el Derecho Comunitario viene proscribiendo sin lugar a duda en aplicación de la figura institucional del abuso de la posición de dominio. La aplicación de las reglas económicas estrictas a un ámbito económico como finalmente es el deporte profesional resulta tan obvia que no merece mayores comentarios.

En la otra orilla, bien completamente o bien a medio camino, está el modelo deportivo amparado por la Unión Europea. Eso que hemos convenido en llamar “especificidad deportiva” y que, dicho sea de paso, nunca hemos sabido bien en qué consiste. Durante algún tiempo hasta que el derecho comunitario asumió el deporte dentro de su ámbito competencial la referencia explícita al deporte estuvimos tentados que la especificidad era el propio reconocimiento de interés por el ordenamiento comunitario del modelo del deporte.

Posteriormente, cuando se asume la competencia en los tratados comunitarios, la especificidad quiso reorientarse a la una especie de derogación de las reglas del mercado (bienes, servicios, capitales, trabajadores) para mantener el estatus quo del deporte que pasa – ni más ni menos- que por el reconocimiento de la organización deportiva como monopolística en la organización y dirección del deporte.

Es cierto que basta con ver los programas de trabajo de la UE para comprender que la incidencia del Derecho comunitario en el deporte está llamada a articularse en dos planos. El plano de las competencias específicas del deporte en el que se aprecian algunos avances, pero en el que, finalmente, la existencia de una competencia “no armonizadora” hace pensar que no va a existir un protagonismo real de la Unión Europea en materia de deporte.

El segundo plano es el que ahora estamos viviendo: no es estrictamente el ejercicio de una competencia comunitaria sino el resultado de aplicar políticas comunes – en este caso la de competencia y la conformación de mercados- a la estructura deportiva privada con la que el deporte manifiesta su especificidad.

Se trata, en síntesis, de volver a los orígenes: interesa el deporte en tanto en cuanto tenga una repercusión económica. Por aquí empezó la jurisprudencia comunitaria y, ahora, volvemos a ello.

El problema tiene, como señalábamos, un componente más general que la lucha entre los actores que acaban de verse en Luxemburgo. El problema es de concepto y se centra en saber si el regular de la competición puede también gestionarla imponiendo reglas que impiden a los demás agentes participar con una competición alternativa.

Y la segunda, el alcance de las competencias que las entidades privadas tienen frente al resto de operadores que inciden – materialmente- en la actividad deportiva. La STTGUE de 16 de diciembre de 2020 no niega que pueden reconocerse a las entidades deportivas algunas competencias de exclusión sobre otros operadores de mercado. No lo niega, aunque eso sí dice que admitirlas es preciso encontrar un título jurídico válido y que ampare la intervención y, posteriormente, que la aplicación que se haga sea proporcional al efecto que trata de preservarse.

En el fondo de esta reflexión late el denominado modelo deportivo, su preservación por las autoridades comunitarias y la oportunidad del mantenimiento del monopolio y sus facultades como elemento de la organización deportiva y del mantenimiento del denominado sistema deportivo.

En este sentido, resulta necesario para entender la posición de la Comisión Europea releer un documento denominado “Modelo Europeo del Deporte”, elaborado en los años noventa como documento de consulta de la DG X. Este documento es el soporte estructural de la competencia y de la actuación de la Unión Europea en materia de deporte. En él se fundamenta la actuación posterior de la misma que ha consistido en reconocer que el modelo piramidal es un modelo de convivencia con el ámbito comunitario y que se sustenta en la opinión de la Unión Europea de que su existencia y su pervivencia merecen amparo porque vertebran verticalmente el modelo de los diferentes países y permiten una solidaridad general que es la que explica el sistema en su conjunto.

En este punto se podrá estar de acuerdo o en desacuerdo, pero es cierto que el sistema tiene respaldo en los documentos de la UE y en la propia actuación de la misma. La cuestión es, por tanto, de límites: el enjuiciamiento de la compatibilidad del modelo deportivo y la UE tiene que hacerse desde una perspectiva general o desde los fundamentos de una política concreta, en este caso, la de competencia. Si predomina la competencia será dificil mantener el sistema y, desde otra perspectiva, eludir la competencia es, igualmente, un problema para el derecho comunitario porque supone, de alguna forma, una derogación singular de las reglas de una determinada política.

El Libro Blanco del Deporte reconoce todo esto de forma explícita cuando señala que <<… “... existen normas organizativas en materia de deporte que, basándose en sus objetivos legítimos, es probable que no incumplan las disposiciones antimonopolio del Tratado CE, siempre y cuando sus efectos contrarios a la competencia sean, en su caso, inherentes y proporcionados a los objetivos perseguidos. Ejemplos de estas normas serían las «reglas del juego» (por ejemplo, las normas que establecen la duración de los partidos o el número de jugadores sobre el terreno), las normas relativas a los criterios de selección en las competiciones deportivas, las normas de «local y visitante», las normas que impiden la propiedad múltiple en las competiciones de clubes, las normas relativas a la composición delos equipos nacionales, las normas antidopaje y las normas relativas a los períodos de traspasos.

No obstante, por lo que se refiere a los aspectos reguladores del deporte, la evaluación destinada a establecer si una determinada norma deportiva es compatible con la legislación dela UE en materia de competencia sólo puede llevarse a cabo caso por caso, tal y como confirmó recientemente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia Meca-Medina...”.

Con menos virulencia, menos presencia y menos publicidad el problema que ahora analizamos es similar al de la STJU de 1 de julio de 2008 cuando señaló que <<… En tercer lugar, respecto de si los artículos 82 CE ( RCL 1999, 1205 ter) y 86 CE, apartado 1, se oponen a una normativa nacional, como el artículo 49 del Código de circulación griego, que otorga a una persona jurídica, como el ELPA, que puede encargarse ella misma de la organización de competiciones de motocicletas y de su explotación comercial, la facultad de emitir un dictamen conforme sobre las solicitudes de autorización presentadas para organizar dichas competiciones, sin que dicha facultad esté sometida a límites, obligaciones y control, procede recordar que el mero hecho de establecer o reforzar una posición dominante mediante la concesión de derechos especiales o exclusivos, en el sentido del artículo 86 CE, apartado 1, no es como tal, incompatible con el artículo 82 CE…>>.

La cuestión no es, por tanto, el fútbol sino la sostenibilidad del sistema deportivo en el anclaje comunitario y si las entidades privadas pueden ser limitadas en su actuación por la existencia de una competición pública organizada en el seno del movimiento deportivo convencional. Esta es la gran cuestión que tiene que resolver el Tribunal de Justicia y, probablemente, la cuestión deba ser resuelta en términos que no sean absolutos sino relativos pensados para cada competición y para forma de organización.

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