Osasuna, compliance y "caso Neymar"

Hasta el año 2010, en nuestro Derecho regía un aforismo latino que les ahorro conforme al cual las personas jurídicas no delinquían, sobre la base de que cualquier acto de éstas era efectuado en realidad por una o varias personas físicas, las verdaderas delincuentes.

Sin embargo, dicho año se modificó este régimen para posibilitar el castigo adicional y, lo más importante, la asunción de responsabilidad civil derivada del delito, a la vista de los numerosos supuestos en que los perjudicados quedaban sin resarcimiento por insolvencia de los condenados. Las empresas podían responder civilmente (pero no lo hacían, al menos directamente), los dirigentes en mucha menor medida, y los "testaferros" nada.

La incorporación del artículo 31 bis en 2010 fue todo un hito penal, que condicionaba la criminalización de la entidad a la existencia de un beneficio para la persona jurídica (un ahorro, una ventaja competitiva, lo que fuera). Sin embargo, en 2015 el régimen previsto fue modificado para hacerlo más justo, incorporando causas de exoneración y atenuación (incluso cualificadas) a dicha responsabilidad penal que podemos entender se encuentran vinculadas a un impropio "principio de culpabilidad", valorando la existencia de un mecanismo de control y prevención de las malas prácticas y los delitos en el seno de la organización: la compliance. Se incorporaba así una figura británica creada para defender a las entidades de los ataques contra su reputación, su patrimonio... y el de los dirigentes, socios o accionistas. 

¿Y esto que tiene que ver con el deporte? Pues que los delitos que de alguna forma beneficien a los clubes deportivos y a las federaciones deportivas en su faceta privada (delito fiscal, por el ahorro económico generado; corrupción deportiva, por el resultado deportivo ilícitamente obtenido y sus connotaciones económicas, etc.) generan responsabilidad penal.

Lo hemos visto con el Real Zaragoza, el Atlético Osasuna y ahora con el FC Barcelona, que pueden ser, han sido o son imputados, investigados o deben sentarse en el banquillo. Y al respecto, el procedimiento del Atlético Osasuna contiene dos Autos, adelantados por IUSPORT, muy interesantes, que exoneran al club de su responsabilidad penal por disponer de mecanismos de compliance.

El primero (del Juzgado de instrucción nº 2 de Pamplona), referido al posible delito de corrupción deportiva, exonera al club, indicando entre otras consideraciones que contaba con mecanismos para prevenir la comisión de hechos delictivos por parte de sus empleados o directivos, disponiendo de con un gerente que tenía como misión cumplir y hacer cumplir las órdenes de la junta directiva, una comisión económica y un sistema de externo (la auditoría de la LFP).

Dichos mecanismos no funcionaron como debían haberlo hecho, pero ello no permite achacar directamente al Osasuna la culpabilidad por ello, máxime en una entidad sin ánimo de lucro, que no es propiedad de los directivos sino de los socios (argumentos ambos que sirven al FC Barcelona, un club deportivo sin forma mercantil, sujeto a auditoría de la LFP y con mecanismos de control interno).

El segundo (del Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona), relativo a un presunto delito fiscal, también exonera al club navarro, considerando que la decisión de algunos directivos de no declarar el IVA de determinados conceptos excede de lo que sería la culpabilidad de la entidad, argumentando prácticamente lo mismo que el Auto anteriormente indicado, e incidiendo en que se disponía de hasta seis medidas de control económico, como el gerente, la comisión económica, los libros de contabilidad, el reglamento de control económico de la Liga de Fútbol Profesional, etc., disponiendo además de certificaciones tributarias favorables.

Siendo esto así, aparentemente el FC Barcelona tiene argumentos (aunque no se pueden llamar siquiera jurisprudenciales, dado el rango jerárquico y el estado del proceso) para poder plantear su exoneración, o al menos la atenuación, de su posible responsabilidad penal en el "caso Neymar". Aunque el elemento fáctico sea distinto, de ahí los matices a los que me he referido.

Para el resto de clubes, profesionales y de base, mercantiles o no, la cosa está clara: a "compliancearse toca". Por si acaso.

Javier Rodríguez Ten

Universidad San Jorge. Crowe Horwath

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LEGISLACIÓN DE REFERENCIA (CÓDIGO PENAL)

Artículo 31 bis

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Artículo 31 ter.

1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente.

Artículo 31 quater.

1. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.