El FC Barcelona, al banquillo por corrupción y estafa. Su responsabilidad penal como persona jurídica

La Audiencia Nacional ha confirmado esta semana el procesamiento del jugador Neymar da Silva y del FC Barcelona por los delitos de estafa y corrupción entre particulares con motivo del fichaje del deportista cuando jugaba en el Santos brasileño en 2011.

Además de estos procesamientos, la AN ha ratificado, asimismo,el de la madre del jugador, la empresa familiar N&N y el club Santos, procesados junto al presidente del Barça, Josep Maria Bartomeu, y su antecesor, Sandro Rosell, cuyos recursos están pendientes de ser resueltos.

Recordemos que estas diligencias se inician a raíz de la admisión de una querella interpuesta por la empresa DIS-propietaria del 40 % de los derechos federativos del deportista brasileño-que denunció haber sufrido un perjuicio económico por el contrato de 40 millones de euros que firmó el Barça con Neymar en 2011 para amarrar su fichaje antes de que pasara a ser agente libre. 

El Fiscal afirma que se impidió “que otros clubes participaran libremente en el mercado para la adquisición de los derechos federativos del jugador”. Además, el jugador tenía una cláusula de penalización de 40 millones de euros si fichaba por otro equipo y debía devolver otros 10 millones que le fueron entregados por el club catalán en concepto de “préstamo” para garantizarse sus servicios.

De esta manera,“se alteró el libre mercado de fichaje de futbolistas perjudicando al Santos, que desconocía este acuerdo, y también al fondo DIS, que tenía un porcentaje de sus derechos económicos derivados de los derechos federativos”, y de ahí la querella del fondo contra el jugador y contra Rosell.

En cuanto al delito de estafa, al que hacíamos referencia al principio de este artículo, el Fiscal entiende que nos encontraríamos en presencia de un fraude encuadrable en el tipo del delito de estafa en su modalidad de simulación contractual de confirmarse que en el fichaje de Neymar se falseó el importe del traspaso del Santos al Barça puesto que se declararon 17,1 millones pero el traspaso fue de, al menos, 25 millones.

A DIS, la empresa propietaria de los derechos de Neymar, le correspondía un 40% de los derechos económicos derivados de esta operación, con lo que dejó de ingresar los 3,16 millones de euros que le correspondían por la diferencia entre ambas cantidades, la falseada y la real.

De estimarse la petición del fiscal, esta sería la segunda condena del FC Barcelona como persona jurídica, pues en diciembre de 2016 el club ya resultó condenado a pagar una multa de 5,5 millones de euros por dos delitos fiscales en la operación del fichaje del jugador brasileño.

Lo relevante de todo esto es el hecho de la petición de responsabilidad penal para el FCB como persona jurídica y no solo para las personas físicas, que es lo habitual. Aunque, en principio, no parece que tenga sentido condenar a una persona jurídica, sin embargo,la utilidad de este tipo de responsabilidad penal reside en que aumenta la eficacia del Derecho Penal y la responsabilidad individual, a la que no sustituye en ningún caso.

Es decir, la responsabilidad de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas, sino que la hace más efectiva.

¿Y por qué la responsabilidad penal de la empresa incrementa la eficacia de la responsabilidad penal del individuo? Esto se sustenta en una triple motivación:

1. La concepción de la empresa como un posible foco de delincuencia: La presión que se ejerce sobre directivos y trabajadores, e incluso sobre los socios y administradores, para alcanzar los objetivos marcados por la empresa provoca que a menudo aquéllos se salten la legalidad para obtener mayores beneficios: defraudando a Hacienda, falseando o maquillando la contabilidad, llevando a cabo prácticas contrarias a la libre competencia, etc.
2. La necesidad de involucrar a socios y directivos en la prevención de comportamientos delictivos en el seno de la empresa: Y es que no hay nada como la amenaza de sanción directa a la persona jurídica, que de una manera u otra acabará teniendo incidencia negativa en el resultado económico de un ejercicio, para que socios y directivos tomen conciencia de que deben adoptar las medidasnecesarias para la prevención de comportamientos delictivos: los famosos programas de cumplimiento.
3. La necesidad de aumentar la eficacia del proceso penal: Además, la amenaza de sanción a la persona jurídica no sólo incentiva la prevención de la comisión de delitos en el seno de la empresa, sino que, de cometerse el delito, se facilita su investigación y castigo a través del rastro documental que proporcionan los programas de cumplimiento, queidentifica a la persona física que comete el hecho delictivo. Por otro lado, al establecerse circunstancias atenuantes de la responsabilidad de la persona jurídica, como la colaboración con la investigación, facilitará que la empresa se involucre en la investigación yen la identificación de los autores. Por último, la independencia de la responsabilidad penal de la persona jurídica respecto de la responsabilidad penal dela persona física causante del hecho delictivo implica que la persona jurídica responderá siempre penalmente, aunque no se haya podido identificar a la persona física autora del hecho delictivo, con lo que una posible condena permitiría la asunción departe delas costas procesales.

Siguiendo con el caso concreto de la petición de condena para el FCB por delito fiscal, de resultar condenado el club, con ello como hemos visto no se estaría excluyendo la responsabilidad penal del Presidente, y al Club le sería de aplicación el artículo 310 bis del Código Penal que establece diferentes multas dependiendo de la pena prevista para el delito cometido por la persona física que actúa en representación del club, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante un período de tres a seis años, así como la prohibición para contratar con las Administraciones Públicas.

Además, si el Juez condenara al FCB como responsable penal de los delitos por los que está imputado, la sanción también podría conseguir, de un lado, compensar la ventaja anticompetitiva que éste ha obtenido mediante la comisión de  la infracción (la cantidad de impuestos evadida), y de otro lado, dado que es su responsabilidad como organización la de adoptar medidas de autoorganización preventivas de este tipo de acciones ilícitas, el club asumiría con dicha condena parte del gasto público que genera la administración de justicia.