El cumpleaños no tan feliz de la Adicional segunda bis de la ley concursal

El pasado día 1 de enero se cumplió el cuarto aniversario de la entrada en vigor de la disposición adicional segunda bis de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, precepto que fue introducido en el texto legal merced a la reforma operada en virtud de la Ley 38/2011, de 10 de octubre.

Dicha reforma venía a tratar de implantar, como es de sobra conocido, un régimen especial aplicable a los supuestos de insolvencia de las entidades deportivas, partiendo de la premisa de establecer, de forma expresa, que en los concursos de acreedores de aquéllas el sometimiento a la legislación concursal no impedirá la aplicación de la normativa reguladora de la competición en la que la entidad deportiva concursada participe, siempre y cuando tal competición tenga carácter oficial. Igualmente, la nueva disposición contenía –y aún contiene- un mandato al Gobierno para que, en un plazo de seis meses, remitiera a las Cortes un proyecto de ley sobre especialidades del tratamiento de la insolvencia de las sociedades y asociaciones deportivas profesionales y los créditos salariales de sus deportistas. Encomienda que, coincidiendo con la conmemoración de la entrada en vigor de la reforma, ha cumplido también tres años y medio de retraso en su cumplimiento.

Desde el momento de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, la redacción de la ya famosaDisposición Adicional Segunda bis suscitó un intenso debate doctrinal. Es por ello que no deja de resultar llamativo que el cumpleaños de su entrada en vigor haya pasado prácticamente desapercibido, teniendo en cuenta no sólo los muchos interrogantes planteados a la luz de las distintas interpretaciones del texto que aún siguen abiertos, sino también, y fundamentalmente, el hecho de que el proyecto de Ley encomendado al Gobierno, que supuestamente sería el instrumento que serviría para despejar todas las incógnitas –o cambiarlas por otras nuevas-, transcurridos cuatro años aún no está, ni se le espera.

En realidad puede decirse que el interés de cronistas y opinadores, especialmente en el ámbito del fútbol profesional, se ha desplazado ligeramente hacia la nueva reglamentación de control económico y financiero de la Liga de Fútbol Profesional, en cuyo ámbito se dirimen ahora buena parte de las batallas económico-jurídicas que hasta hace no mucho los clubes libraban por su supervivencia deportiva, y algo más, en el incierto ámbito concursal de los Juzgados de lo Mercantil. Pese a ello, pienso que este cuarto aniversario puede ser un buen momento para rescatar algunas consideraciones sobre la reforma, sus efectos y la necesidad de su completo desarrollo. Al fin y al cabo las situaciones de crisis económica y societaria en los clubes siguen existiendo y, por tanto, también la necesidad de darles una solución acorde a las peculiaridades propias de una entidad deportiva. Realidad que se hace más palpable aún si colocamos el foco de atención fuera del marco, cada vez más regulado y protegido, de las categorías profesionales, como muestra la muy reciente retirada de la competición, por causas económicas, del Lucena C.F. en el Grupo X de Tercera División y el Huracán Valencia CF, en el grupo III de Segunda División “B”, por citar sólo un par de ejemplos sin salirnos del terreno del fútbol.

Como adelanto o introducción a las reflexiones que me atreveré a dejar escapar en las siguientes líneas, debo aclarar que si existiese algo parecido a un club de fans de la Ley Concursal, quien esto suscribe no se encontraría, precisamente, en su nómina de socios. En este sentido, en mi –muy- personal opinión, dicha norma constituye una de las iniciativas legislativas menos exitosas de las últimas décadas en España, por no decir abiertamente, cosas del pudor, que ha supuesto uno de los mayores fracasos de nuestro ordenamiento jurídico vigente.

En realidad, cabría pensar que la Ley Concursal 22/2003 sea un instrumento legal diseñado para un país que no fuese el nuestro, al menos, tal y como lo conocemos. Se trataría éste de un país en el que la diligencia del ordenado comerciante constituyese la regla general, y no la excepción, y en el que la inmensa mayoría de los empresarios en crisis adoptasen medidas preventivas y no paliativas, e incluso en no pocos casos se preocupasen verdaderamente por salvar sus empresas y no defraudar a sus acreedores, en lugar de llevar las situaciones de crisis societaria al límite que exija el intento de salvaguardar a toda costa su patrimonio personal. Y de un país en el que los plazos procesales se cumpliesen y los procedimientos judiciales tuviesen una duración razonable y no sucediese, como ocurre en esta patria nuestra, que la prolongada duración de los procesos concursalesacabe por provocar, con lamentable frecuencia, que los créditos contra la masa nacidos con posterioridad a la declaración del concurso terminen devorando el concurso mismo.

La Ley Concursal, en su exposición de motivos y su articulado, proclama como su finalidad primordial la satisfacción de los acreedores, a la luz del principio de la conservación de la actividad empresarial. Sin embargo,la realidad es que el 95% de las empresas declaradas en concurso de acreedores se ven abocadas a la liquidación, como refleja un informe elaborado por Price Waterhouse Cooper en 2.013[1]. Este dato, desde luego, ya habla por sí mismo de la escasa eficacia de la solución concursal como mecanismo de viabilidad de la empresa en crisis, pero además esta circunstancia tiene el efecto añadido de que, en la mayoría de los supuestos, la liquidación de la sociedad concursada provoca que quienes se vean irremediablemente condenados a la pérdida casi absoluta de la posibilidad de cobro de sus créditos sean los acreedores ordinarios, precisamente aquéllos que, paradójicamente, estarían más necesitados de protección, ya que los acreedores privilegiados, especialmente los hipotecarios y las administraciones públicas, disponen de una serie de garantías y prerrogativas para la satisfacción de sus créditos que permiten afirmar que, en realidad, son quienes menos necesitan de una solución concursal para ello.

Sin embargo, esta demoledora estadística de fracaso en la conservación de la actividad de la empresa concursada se invierte cuando hablamos de crisis societarias en el fútbol, y más concretamente en el fútbol profesional, pues en dicho ámbito los concursos de acreedores de sociedades anónimas deportivas que finalizan en liquidación constituyen una discreta minoría, y la proporción, además, decrece mientras mayor es el número de años en los que el club concursado ha militado en categoría profesional.

La constatación de este significativo dato nos lleva a plantearnos una primera reflexión: ¿Qué es lo que distingue a los clubes de fútbol profesionales del resto de las empresas, que podríamos denominar “normales”? ¿Qué características diferencian a los muchos clubes concursados que han logrado sacar adelante sus convenios de acreedores, de empresas importantes como “Fagor”, “Spanair”, “Martinsa-Fadesa” o “Pérez-Giménez” que se han visto condenadas irremediablemente a la liquidación? ¿Acaso podría decirse que los clubes cuentan con mejores dirigentes, más diligentes y mejor formados que aquéllas? ¿Tal vez la diferencia radique en las peculiaridades de su forma societaria mercantil, la SAD? ¿O es posible que la singularidad se encuentre en la actividad económica de los clubes, cual es la participación en competiciones deportivas?

No obstante, también sería necesario hacerse una segunda pregunta, que podría parecer absurda, pero en realidad no lo es en absoluto:

¿Esa inversión de la proporción de concursos que acaban en liquidación cuando se refiere al fútbol profesional habría que tomarla como un dato positivo o negativo?

Evidentemente, la primera impresión parece conducirnos hacia una conclusión favorable, a la vista de las cifras. Pero una lectura más pausada de la situación nos lleva a pensar que algo no debía marchar del todo como se pretendía cuando, a pesar de ese aparente éxito, se produjo en 2.011 la reforma de la Ley que vino a introducir la Disposición Adicional Segunda bis, cuyo aniversario de vigencia celebramos modestamente con este artículo. Pues es obvio que la nueva disposición vino a introducir un factor corrector en la práctica seguida por los clubes de fútbol que se acogían al concurso con la norma vigente anterior a la reforma.

Así, no resulta nada original afirmar que, desde la entrada en vigor de la Ley Concursal, se había venido produciendo un conflicto o colisión entre la aplicación general de los preceptos de aquélla y la necesidad de aplicar, también, la normativa sectorial específica deportiva. Y en este sentido, escrúpulos mercantiles y doctrinales aparte, creo que no se puede negar que la Ley Concursal se había convertido en un instrumento normativo que otorgaba a los clubes la posibilidad de eludir el cumplimiento de la norma federativa y de las reglas propias de la competición en tanto que, al acogerse a la solución concursal, se veían en la mayor parte de los casos liberados de los castigos impuestos por la reglamentación federativa y de la LFP para aquéllos que mantuviesen deudas con jugadores, técnicos u otros clubes en determinados períodos de la temporada, siendo la mayor y más temida de tales sanciones la que implica el descenso de categoría. Práctica que, por otra parte, nada tenía que ver con la verdadera finalidad de la Ley Concursal, aunque en la mayoría de los casos sí que sirviera para evitar, o al menos aplazar temporalmente, la eventual liquidación de los clubes en situación de crisis societaria.

Sea como fuere, en mi opinión, a esta reforma de 2.011 que introdujo la tan traída Disposición Adicional Segunda bis, se le podían, y se le pueden, hacer no pocas críticas:

Por ejemplo, críticas, en primer lugar, acerca de su defectuosa técnica legislativa, al no dejar perfectamente claro y acotado el significado de la expresión “normativa reguladora de la participación en la competición” contenida en su texto, la cual, a pesar de su aparente claridad a los ojos del más elemental sentido común profano, ha generado sin embargo un intenso y sesudo debate doctrinal y jurisprudencial a cuento de qué debe entenderse por normativa reguladora de la competición y acerca de la pretendida prevalencia –o no- de una norma de rango inferior como son los reglamentos federativos –emitidos además por una entidad privada, por más que ésta ejerza funciones públicas- sobre toda una Ley con mayúscula como es la Concursal.

Críticas, en segundo lugar, por el hecho de que la disposición remita una parte sustancial de la solución que pretende aportar a un desarrollo normativo posterior, el cual, además, cuatro años después continúa aparcado y durmiendo un sueño de los justos que lleva camino de dejar al de la Bella Durmiente al nivel de una siestecita de documental televisivo de sobremesa. Y eso sin olvidar que el enunciado del mandato legislativo al Gobierno refiere textualmente a un “proyecto de ley sobre especialidades del tratamiento de la insolvencia de las sociedades y asociaciones deportivas profesionales”, lo que permite albergar la duda razonablesobre si ese futuro desarrollo normativo abordará, cuando llegue, también las situaciones de crisis de aquellos clubes o entidades deportivas que, aun participando en competiciones o categorías que no se encuentran legalmente reconocidas como profesionales, sí que mantienen relaciones laborales con sus deportistas o técnicos, que por tanto sí lo son.

Y en tercer lugar, de manera destacada, críticas basadas en el hecho de que la disposición establezca un peculiarísimo régimen transitorio/retroactivo encaminado a permitir que la reforma fuese de aplicación a los concursos de acreedores que se encontraban en tramitación con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva norma e incluso antes de su promulgación misma, peculiaridad que ha sido, sin duda, la que mayor número de conflictos jurídicos ha generado.

No obstante, a pesar de estos bien ganados reproches técnicos y jurídicos, considero que el espíritu de la reforma alberga una motivación que no sólo no merece ser objeto de crítica sino que, al contrario, resulta digna de alabanza, cual es la intención del Legislador de acabar en lo posible con la colisión o el conflicto entre la normativa concursal y la deportiva que se venía produciendo por mor de la redacción anterior de la Ley.

En este sentido parece claro, y se responde con ello a la pregunta que nos hacíamos más arriba, que para el Legislador de la reforma se reconoce, por fin, que la singularidad de las entidades deportivas no deriva de la cualificación de sus gestores y dirigentes, ni de las peculiaridades de su forma jurídica, sea ésta asociativa o mercantil, sino que reside en las características propias de su actividad económica, que es la participación en competiciones deportivas. Y si partimos de esa premisa, quien esto suscribe se tiene que manifestar rotundamente partidario de proteger la competición, como forma de proteger también la propia actividad de los clubes.

A este respecto cabe recordar cómo desde la promulgación de la Disposición Adicional Segunda bis se generó un intenso debate acerca de la primacía que, según algunos, la reforma pretendía otorgar a la normativa reguladora de la competición sobre la legislación concursal general, haciéndose hincapié argumental en el hecho de que una norma de rango reglamentario y federativo, y por tanto inferior a la Ley Concursal, pudiese condicionar o poner en riesgo la continuidad de la actividad de una empresa concursada cuando ésta es un club de fútbol o de otra disciplina deportiva, siendo esto motivo de agria discusión jurídica.

Sin embargo, en mi modesta opinión, creo que éste es un debate viciado porque, y ahí es donde radica el hecho diferencial de los clubes respecto a las demás empresas, si la actividad económica principal de una entidad deportiva es la participación en la competición, significa que dicha actividad no sería posible sin la propia existencia de la competición misma.

Es decir, que a diferencia de una empresa “normal”, que para operar en el mercado sólo necesita –además de a sí misma- a sus proveedores y a sus clientes, un club de fútbol, o de otra modalidad deportiva, precisa de la actividad de otros competidores que se agrupan y desenvuelven en una estructura reglada en la que la competencia entre iguales no es que sea parte del negocio, sino que es el negocio mismo.

Puede afirmarse, pues, que es la existencia de la competición la que da sentido y naturaleza, e incluso permite, la actividad de los clubes, y no a la inversa. Por este motivo, a los efectos que aquí nos ocupan, no es posible contemplar la actividad empresarial de una entidad deportiva, ni económica ni jurídicamente, de una manera aislada sino como parte de un todo superior “competicional” que merece, como mínimo, igual protección, si no más, en tanto que en él convergen los intereses de otras empresas cuya actividad depende igualmente del mismo. Empresas éstas, los clubes, y ésta es otra peculiaridad respecto a otras situaciones concursales ordinarias, que no necesariamente tienen por qué mantener relaciones jurídicas o económicas directas con el club sometido a la declaración de concurso de acreedores y que, a pesar de ello, se verían irremediablemente afectadas por una alteración de las reglas del juego causada por ésta.

En definitiva, la singularidad de las entidades deportivas, entendidas como empresas o sujetos económicos, deriva de su participación en competiciones oficiales, y es por ello que lo que más merece ser celebrado y reconocido, en este cuarto cumpleaños de la vigencia de la Disposición Adicional Segunda bis, es el intento del Legislador de superar el conflicto entre la normativa deportiva y la concursal general teniendo en cuenta la protección del bien de la competición.

No obstante, con la buena voluntad o la intención no es suficiente, y a la vista tanto de las significativas deficiencias más arriba comentadas que presenta la normativa vigente tras la reforma como de los cuatro años transcurridos sin que se haya atendido el mandato legislativo contenido en la misma, no podemos concluir la celebración de este aniversario sin reivindicar la necesidad urgente de un desarrollo normativo que aborde la problemática de la insolvencia de las entidades deportivas desde una perspectiva específica integral

Una regulación que permita armonizar, de un lado, la preservación de la pureza de la competición, entendida ésta no sólo como la propia actividad deportiva sino como negocio o actividad mercantil global, y de otro, la vertiente puramente concursal relativa a la solución de las crisis empresariales de las entidades individuales que forman parte de aquélla. Y todo ello sin olvidar que las especialidades de las entidades deportivas en situación de insolvencia alcanzan también a aquéllas que sin competir en categoría profesional operan igualmente como auténticas empresas empleadoras de deportistas y técnicos vinculados por una relación laboral.

Soplemos, pues, las velas de la tarta, deseando que esa futura regulación no se haga esperar muchos cumpleaños más.

Diego Molina Ruiz del Portal

Abogado. Máster en Derecho Deportivo