Las “sustancias de abuso” en el anteproyecto de la nueva Ley antidopaje

El pasado 6 de octubre el Gobierno aprobó en Consejo de Ministros el anteproyecto de la nueva Ley Orgánica de lucha contra el dopaje en el deporte.

Su principal objetivo es adaptar nuestra legislación al nuevo Código Mundial Antidopaje de la Agencia Mundial Antidopaje (“AMA”), que entrará en vigor el 1 de enero de 2021.

No hemos tenido acceso al texto del anteproyecto: el Ministerio de Cultura y Deporte publicó un resumen de sus principales novedades en una nota de prensa.

Sustancias de abuso

Una de las novedades relevantes en el ámbito sancionador de la nueva ley será la creación de un nuevo tipo de sustancias prohibidas: las “sustancias de abuso”.

La inclusión de esta nueva categoría de sustancias cumplirá el mandato del artículo 23.2.2 del Código Mundial Antidopaje 2021 de la AMA (“Código 2021”), que exige aplicar el artículo 4.2.3 del Código 2021 sin introducir cambios sustanciales.

Dicho artículo 4.2.3, titulado “sustancias de abuso”, dispone que, a los efectos de las sanciones individuales, las sustancias de abuso incluyen las sustancias prohibidas que figuran específicamente como tales en la Lista de Prohibiciones porque en la sociedad se abusa de ellas con frecuencia en contextos distintos de los deportivos.

¿Cuáles son las sustancias de abuso?

Las sustancias de abuso serán aquellas que sean identificadas como tales en la lista anual de prohibiciones de la AMA.

La Lista de Prohibiciones de 2021, que entrará en vigor el 1 de enero de 2021, incluye las siguientes sustancias de abuso: la cocaína, la diamorfina (heroína), la metilendioximetanfetamina (MDMA) ꟷla sustancia conocida como éxtasisꟷ y el tetrahidrocannabinol (THC) ꟷel principal constituyente psicoactivo del cannabisꟷ.

Se trata de drogas llamadas “recreativas” que se suelen consumir en el contexto de una experiencia recreativa en la vida social. En la gran mayoría de los casos de dopaje que se han producido con esas sustancias, si un deportista ha llegado a consumirlas, no lo ha hecho con el objetivo de mejorar su rendimiento, sino con fines recreativos en su vida social o privada, fuera de competición, o por una adicción.

Recientemente, la AMA reconoció en un comunicado de prensa que durante el proceso de revisión de su Código había recibido muchos comentarios de grupos de interés sobre el hecho de que el uso de ciertas sustancias de abuso prohibidas a menudo no estaba relacionado con el rendimiento deportivo. De allí el motivo de identificar a esas cuatro drogas recreativas como sustancias de abuso en la Lista de Prohibiciones de 2021.

En dicha Lista, esas cuatro sustancias son sustancias prohibidas en competición. La diamorfina (heroína), la metilendioximetanfetamina (MDMA/éxtasis) y el tetrahidrocannabinol (THC) son sustancias específicas.

La cocaína, en cambio, es una sustancia no específica; es un estimulante no específico bajo la categoría S6.A de la Lista. Quizás a más de uno le sorprende un poco que, pese a ese reconocimiento (tácito) por parte de la AMA de que no está relacionado con el rendimiento deportivo y a la jurisprudencia en la que se aprecia que la cocaína puede ser consumida de forma inadvertida (e.g. laudo del CAS de 17.12.2009 en los asuntos 2009/A/1926 International Tennis Federation (ITF) v. Richard Gasquet & 2009/A/1930 World Anti-Doping Agency (WADA) v. ITF & Richard Gasquet), la cocaína sigue siendo sustancia no específica. Quizás debería ya ser clasificada como específica.

De hecho, la categoría de sustancias de abuso estaba incluida en la versión inicial del borrador del Código Mundial Antidopaje 2015. Tras las consultas con los grupos de interés, fue eliminada del borrador final, pero quedó constancia de que el uso de drogas recreativas, como la cocaína o el cannabis, merecía un tratamiento especial por parte de la AMA (asunto CAS 2016/A/4416 Fédération Internationale de Football Association (FIFA) v. Confederación Sudamericana de Fútbol & Brian Fernández).

Sanciones

La nueva ley establecerá que en caso de un resultado analítico adverso que indica la presencia de una de las citadas sustancias de abuso en el organismo del deportista, si este demuestra que cualquier ingesta o uso ocurrió fuera de competición y no guardaba relación con su rendimiento deportivo, el periodo de inhabilitación (suspensión de la licencia federativa) será de tres meses.

Se trata de un cambio sustancial, pues, si se demuestran las dos premisas exigidas, la sanción máxima será de tres meses, en vez de dos años, como prevé la normativa en vigor.

De la nota informativa del Ministerio no queda claro si la nueva ley prevé una reducción de la sanción, pero debería. Con arreglo al artículo 10.2.4.1, segunda frase, del Código 2021, ese periodo de inhabilitación podrá reducirse a un mes si el deportista u otra persona (e.g. persona que suministra sustancia de abuso) demuestra que ha seguido de manera satisfactoria un programa de rehabilitación, esto es, un programa contra el uso indebido de sustancias aprobado por nuestra nueva organización antidopaje, la Agencia Estatal-Comisión Española para la Lucha Antidopaje en el Deporte. El motivo parece ser ayudar a los deportistas que tienen problemas de adicción (que no de dopaje).

En cuanto al programa de rehabilitación, recoge el Código 2021 que la determinación de si ha sido aprobado y el deportista u otra persona lo han superado corresponderá a la organización antidopaje a su entera discreción. Nuestra nueva Agencia tendrá pues discrecionalidad para seleccionar y aprobar programas de tratamiento que considere legítimos y válidos y no “ficticios”. Como este tipo de programas pueden tener características muy diversas y pueden ser modificados con el tiempo, la AMA no considera práctico que sea ella la que establezca criterios de obligado cumplimiento para definirlos.

Por otra parte, cabe destacar que el Código 2021 no impide la adopción de normas de conducta aplicables con fines distintos del antidopaje (artículo 23.2.2). Así, por ejemplo, una federación internacional podría decidir, por motivos de reputación o de salud, establecer una norma de conducta que prohibiera a un deportista el uso o la posesión de cocaína fuera de competición. En una recogida de muestras antidopaje fuera de competición, tal federación internacional podría solicitar al laboratorio verificar la presencia de cocaína como parte del cumplimiento con su código de conducta. Por otra parte, dicho código no podría imponer sanciones adicionales por el uso de cocaína durante la competición.

Concepto de “fuera de competición”

Puesto que la sanción de (sólo) tres meses es aplicable únicamente si el deportista demuestra que la ingesta o el uso de sustancias de abuso ocurrió fuera de competición (y no guarda relación con la mejora del rendimiento), es importante que los deportistas tengan clara su definición para evitar equivocaciones y descuidos. Aunque para algunos deportes o competiciones puede haber soluciones específicas, convendría contar con una definición uniforme.

Como bien recoge el Código 2021, contar con una definición universalmente aceptada de “durante la competición” ofrece una mayor armonización entre los deportistas de todas las disciplinas deportivas, elimina o reduce la confusión de estos acerca del plazo pertinente para los controles en dicho periodo, evita resultados analíticos adversos inadvertidos entre competiciones durante un evento y ayuda a evitar que cualesquiera posibles beneficios de aumento del rendimiento derivados de sustancias prohibidas fuera de competición pasen al periodo de competición.

Según el Código 2021, “fuera de competición” es todo periodo que no sea “durante la competición”. Por su parte, "en competición" o “durante la competición” significa el periodo que comienza a las 23:59 horas del día anterior a celebrarse una competición en la que esté prevista la participación del deportista y que finaliza al hacerlo dicha competición y el proceso de recogida de muestras conexo. No obstante, la AMA podrá aprobar, para un deporte concreto, otra definición si una federación internacional ofrece una justificación convincente de que es necesaria para su deporte; una vez aprobada por la AMA, todas las organizaciones responsables de grandes eventos deberán aplicar esa nueva definición para ese deporte en concreto.

La actual Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva define “en competición” como el período que comienza desde 12 horas antes de celebrarse una competición en la que el deportista tenga previsto participar hasta el final de dicha competición y el proceso de recogida de muestras relacionado con ella. Habrá que actualizar esta definición.

En el ámbito del fútbol, el Reglamento Antidopaje de la FIFA edición 2021 establece que “fuera de competición” es el periodo no comprendido dentro de una competición. “En competición” significa el periodo comprendido entre las 23:59 horas de la víspera de un partido en el que está previsto que participe determinado jugador y la conclusión de dicho partido, incluida la toma de muestras programada para el partido.

Dicho esto, recordamos el caso del futbolista José Paolo Guerrero (asuntos CAS 2018/A/5546 José Paolo Guerrero v. Fédération Internationale de Football Association (FIFA) & CAS 2018/A/5571 World Anti-Doping Agency (WADA) v. FIFA & José Paolo Guerrero). Con esa nueva normativa de las sustancias de abuso, quizás su sanción habría sido diferente, pues él (supuestamente) tomó el té controvertido dos días antes del partido en cuestión, lo cual sería “fuera de competición”, y sin intención de mejorar su rendimiento en el partido.

En el ámbito del atletismo, el Reglamento Antidopaje 2020 de World Athletics define “en competición” como el período que comienza 12 horas antes de un evento [una prueba o carrera única en una competición, e.g. los 100 metros lisos o el lanzamiento de jabalina, incluidas sus rondas clasificatorias] en el cual está programado que el deportista participe hasta el final de tal evento y el proceso de recogida de muestras relacionado con el evento.

En el ámbito del tenis, podemos recordar que el CAS estimó, en su laudo en los citados asuntos 2009/A/1926 & 2009/A/1930 Richard Gasquet que la muestra no se considera tomada fuera de competición, aunque en el momento de la recogida el deportista aún no había competido y había decidido retirarse del torneo.

Motivo de sanción

Uno puede preguntarse por qué el consumo de esas sustancias de abuso será sancionado cuando no tiene efectos en el rendimiento del deportista y se produce fuera de competición.

La respuesta es porque esas sustancias son adictivas y producen efectos nocivos para la salud de las personas, incluidos los deportistas. La cocaína, la heroína y el cannabis están incluidos en la lista de drogas peligrosas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes de la ONU (en las Listas I –sustancias muy adictivas– y/o IV –sustancias con propiedades particularmente peligrosas–). El éxtasis es, según el Plan Nacional sobre Drogas, una droga sintética que puede producir, de forma inmediata, numerosos efectos adversos para la salud.

Y porque uno de los principales propósitos de la legislación antidopaje es proteger y promover la salud de los deportistas (fuera y dentro de competición).

Así, una de las finalidades del Código Mundial Antidopaje y del Programa Mundial Antidopaje en el que este se inscribe es promover la salud. Como recoge el Código 2021, los programas contra del dopaje tienen por objeto proteger la salud de los deportistas. También señala que el espíritu deportivo es la celebración del espíritu, el cuerpo y la mente del ser humano, la esencia del olimpismo, que se refleja en los valores que hallamos en el deporte y que este hace realidad, entre los que se encuentra la salud.

En cuanto a nuestra nueva ley, aunque el Gobierno ha decidido eliminar de su denominación la referencia a la “Protección de la Salud en el Deporte”, uno de sus objetivos debe ser la protección de la salud en el ámbito del deporte. Al igual que la actual Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, cuyo objetivo es establecer un marco general de prevención de la salud y de lucha contra el dopaje en el ámbito de la práctica deportiva para establecer un entorno en el que predominen el juego limpio, la superación personal y la realización saludable del deporte (artículo 1.1). Los Poderes Públicos deben continuar tomando medidas para conseguir que la práctica deportiva se realice en las mejores condiciones para la salud de los deportistas.

Emil Edissonov

Abogado

Curell Suñol