Pandemia, patrocinio y arbitraje: una conjunción ineludible

El COVID 19 motivó la declaración del estado de alarma en España, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por un periodo inicial de quince días[1]. Este plazo ha sido ya prorrogado por otros quince días, y resulta harto previsible el hecho de que tal plazo se pueda ver nuevamente ampliado más de una vez.

Esta situación ha motivado el confinamiento de las personas en sus casas y la paralización de todos los sectores no considerados esenciales. Y con ello, se ha producido la suspensión de todas las actividades deportivas.

Pero es más, la situación internacional es muy similar a la realidad española, al tratarse de una pandemia mundial. Y así lo demuestra el hecho de que se haya pospuesto la celebración de los Juegos Olímpicos de Tokio hasta el verano del 2021.   

Problema

Ante este panorama, numerosos contratos en el ámbito deportivo se han visto afectados por estas circunstancias sobrevenidas de la pandemia y las diversas declaraciones de estados de alarma que se han venido produciendo en distintos países. Entre esos contratos podemos citar, por ejemplo, los contratos de patrocinio. 

La nueva numeración del artículo 24, de la Ley 34/1988 de Publicidad, correspondiéndose ahora con el artículo 22 de la misma, califica al contrato de patrocinio como un contrato de carácter oneroso y bilateral. Existiendo un intercambio de prestaciones, en definitiva, la “causa contractual” para el patrocinador es el retorno en forma de colaboración publicitaria del patrocinado[2]. Diferencia esencial con el contrato de mecenazgo, donde el mecenas no espera retorno alguno específico, más que la difusión de su altruismo. Volviendo al contrato de patrocinio, donde el patrocinador espera obtener un retorno de su inversión, gracias a la vinculación de su marca con los valores del deporte o la imagen de determinado deportista. Dicha expectativa radica fundamentalmente en el mantenimiento de la actividad deportiva, competiciones y práctica.

Los contratos se rigen por el principio fundamental del “pacta sunt servanda” (“los pactos son para cumplirse”). Ahora bien, en todo contrato de tracto sucesivo o que dependa de un hecho futuro se encuentra implícito que la continuidad del mismo está subordinada a la persistencia del “statu quo”; esto es, que todo contrato obliga mientras las cosas continúen así como estaban en el momento de su celebración (“rebus sic stantibus”).

Resulta palmario que, en el ámbito del deporte, esa situación de partida inicial  de los contratos de patrocinio se ha visto profundamente alterada por la pandemia del COVID 19 y la consecuente suspensión de todos los eventos deportivos, tanto nacionales como internacionales. 

Y es manifiesto que la problemática surgida con motivo de estas circunstancias, que han sobrevenido con ocasión de la pandemia mundial y de las decisiones legislativas adoptadas para tratar de erradicar sus efectos, unido a la crisis económica que llevan irremediablemente asociadas, pueden propiciar numerosas controversias al generar un grave trastorno o mutación de los contratos de patrocinio deportivo.

Solución

A la vista de lo anterior, cabe plantearse qué solución puede darse a los posibles conflictos que afloren entre los patrocinadores y los patrocinados (deportistas, clubes, selecciones nacionales, etc.).

Es cierto que siempre está abierta la salida amistosa que culmine con un acuerdo satisfactorio para las partes que ponga fin a la controversia (ya sea por vía de negociación, conciliación o mediación).

No obstante, lo más habitual es que tal solución convenida por las partes resulte muy difícil, o incluso imposible, de alcanzar. Basta apreciar que, en función del simple hecho de las respectivas posiciones que ocupen las partes en los contratos de patrocinio, las posibilidades de discrepancias existentes e intereses de toda índole enfrentados o contrapuestos es manifiestamente palpable, y no siempre de fácil resolución por la vía amistosa, dando lugar a diferencias insalvables y a enriquecimientos injustificados para una de las partes en detrimento de la otra.

Así, debe ponderarse que, en unos casos, la ejecución del contrato de patrocinio puede devenir más oneroso sólo para alguna de esas partes ante las circunstancias extraordinarias e imprevistas[3], pero no imposible de cumplir. En estos supuestos, habrá de estarse a lo que acaso pudiera encontrarse estipulado al respecto sobre la distribución de los riesgos contractuales, pero también podría ser que resultara aplicable la doctrina jurisprudencial desarrollada en torno a la cláusula “rebus sic stantibus” (Derecho continental europeo) o “hardship” (Derecho anglosajón).

Conforme a estas doctrinas, en esencia y con carácter general, cabría contemplar unos efectos: (i) simplemente modificativos o de revisión y reajuste, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones contractuales, reconduciéndolas a una mayor equidad que compense esa mayor onerosidad de las mismas[4]; o, en último término, (ii) resolutorios o extintivos de la relación contractual (basados en que esas circunstancias imprevisibles e independientes de las partes puedan ocasionar una excesiva, exorbitante e inusitada onerosidad de las prestaciones contractuales o motivar, en su caso, una ruptura y desaparición de la base del negocio mismo que conduce a la frustración de la finalidad perseguida cuando el contrato fue formalizado[5]).

Pero en otros muchos supuestos resultará de todo punto imposible la ejecución del contrato de patrocinio por la parte afectada, por lo que dicha parte contractual no podrá cumplir con las prestaciones a que venía obligada. Nos encontraremos, entonces, con el problema relativo a la responsabilidad contractual derivada de dicha imposibilidad, ya sea física, legal o económica. Y, por tanto, deberemos atender a lo que pudiera estar regulado en el propio contrato –si fuera el caso–, pero sin descartar tampoco, y de todos modos, el análisis relativo a si concurre y es de apreciar una situación de fuerza mayor que exonere de dicha responsabilidad, por tratarse de unas circunstancias totalmente imprevisibles en el momento de la contratación y que impidan por sí mismas la realización de la mencionada prestación contractualmente asumida por la parte o la conviertan en inviable[6].   

Y en este contexto de confrontación y disputa, no cabe duda de que las partes tendrán que buscar la solución por parte de terceros.

Pero sucede que acudir a los tribunales de justicia–y no sólo a los españoles– va a resultar una tarea ardua o prácticamente imposible. En efecto, estos tribunales venían arrastrado un manifiesto retraso en la tramitación y resolución de los asuntos, que se verá enormemente agravado por la situación de suspensión de plazos procesales en la que nos encontramos. Cabalmente se prevé una avalancha de asuntos de toda naturaleza que van a contribuir al “atasco”, aún mayor, de los tribunales de justicia.

Como es lógico, esta situación conllevará: (i) más retrasos en la decisión de los asuntos, lo que en muchos casos se traducirá en una justicia tardía, que de nada servirá o de muy poco; y (ii) que la calidad de las sentencias se verá evidentemente mermada, ya que los jueces y tribunales dispondrán de menos tiempo para resolver un número de asuntos cuantitativamente mayor, que serán también más complejos y que, además, habrán de sumarse a los muchos casos que están todavía pendientes.        

Y resulta difícil de creer que ese panorama nada halagüeño que acabamos de describir, rayano con el colapso, vaya a diferir de lo que final y realmente sucederá, por mucha reformas legislativas y “planes de choque” que se estén pensando, e incluso anunciando, para tratar de paliar la situación de los tribunales de justicia ¿No será otra quimera? ¿Unas medidas más que añadir a la numerosa lista de las que se han venido adoptando hasta la fecha sin resultados efectivos?

Por eso, la institución del arbitraje se nos presenta como el sistema alternativo más idóneo de resolución de controversias sobre las materias disponibles por las partes en los contratos de patrocinio. No se olvide que el arbitraje entraña: (i) Una menor duración temporal de los procedimientos, dotados de gran flexibilidad y con indudable importancia de la autonomía de la voluntad de las partes en conflicto, acomodando mucho más eficientemente la solución del conflicto al “cronograma” del contrato, muchas veces vinculado al calendario de una determinada competición (pensemos en aplazamiento de los Juegos Olímpicos de Tokio);  (ii) La posibilidad de un arbitraje institucional (cortes de arbitraje) o ad hoc (para el caso concreto, con una mayor involucración de las partes, junto con los árbitros, en el “diseño” específico del procedimiento); (iii) Un menor coste comparativo con los procedimientos judiciales (por ejemplo: no requieren la intervención de procuradores, ni tampoco resulta preceptivamente necesaria la participación de abogados), sin olvidar que evita igualmente el coste económico de la “no justicia”, es decir, del derivado directa e indirectamente de las dilaciones en la resolución de las controversias; (iv) Una mayor formación jurídica y especialización de los árbitros, según la naturaleza de las materias a tratar y del sector al que pertenezcan. Los contratos de patrocinio son contratos con características muy particulares, como por ejemplo la inclusión de las conocidas como “cláusulas de moralidad”, propias y exclusivas de este tipo de contratos, donde la práctica habitual y experiencia de los árbitros será determinante para una eficiente y eficaz resolución del conflicto; (v) Una exigencia a los árbitros no sólo de independencia e imparcialidad, sino también de disponibilidad, de modo que han de dedicar al asunto todo el tiempo que el mismo precise y merezca; (vi) Una mayor calidad de los laudos que resuelven los conflictos, ya sea en Derecho o en equidad: (vii) La  confidencialidad del  procedimiento arbitral, garantizando la privacidad de las cuestiones debatidas, la documentación aportada y las declaraciones vertidas en dicho procedimiento, así como la de la decisión adoptada sobre la controversia, por lo que, en un mundo tan mediático como el deportivo, dota a la solución del conflicto de una especial eficacia práctica ajustada a las exigencias del sector y de las propias partes involucradas respecto a que se mantendrá la reserva de todo lo hecho y manifestado; (viii) El valor de cosa juzgada que tiene el laudo firme; y por último (ix) El carácter ejecutivo del laudo, incluso mayor que el que pueda tener una sentencia judicial, gracias a la enorme difusión internacional del Convenio de Nueva York de 1958 (ratificado por un gran número de Estados en todo el mundo).

En definitiva, es altamente recomendable acudir al arbitraje para solventar las controversias contractuales que se generen en estos momentos de incertidumbres, tal y como pueden ser las causadas en el ámbito de los contratos de patrocinio. A buen seguro, el tiempo nos dirá que fue una decisión acertada.    

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Manuel Martínez de León,  árbitro  y  secretario técnico  de  la  Sección de  Expertos  en  Industria  del  Deporte  y Entretenimiento de la Corte de la Asociación Europea de Arbitraje, así como profesor del Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid.

Miguel  Ángel  Serrano,  árbitro, vicepresidente  de  la  Sección de  Expertos  en  Industria  del  Deporte y Entretenimiento de la Corte de la Asociación Europea de Arbitraje, profesor del Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid, y  vicepresidente del Consejo Arbitral de la Comunidad de Madrid.

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