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Luis Cazorla
11 de enero de 2017

Ayudas de estado y SADs: la decisión de la Comisión Europea y algo más

El sistema delimitado por la Ley del Deporte de 1990 en cuanto a la estructura jurídica de los clubes profesionales, esto es, la conversión obligatoria en SADs con las excepciones derivadas de la Disposición adicional séptima de dicha norma, se ha manifestado con el transcurso del tiempo como un fracaso.

 

Y dicho fracaso, no proviene de la falta de aptitud de las sociedades anónimas para ser la estructura jurídica del deporte profesional, sino de seguramente de (i) su consideración como el remedio mágico para la situación financiera del deporte profesional, y (ii) en consecuencia, su aplicación a aquéllos clubes profesionales que tuvieran una determinada situación de solvencia, con exclusión de otros.

 

Esta última cuestión, más relacionada con la forma de implementación del proceso, es la analizada por la reciente Decisión de la Comisión Europea, publicada el pasado 28 de diciembre,  en el Diario Oficial de la Unión Europea publicó, Decisión (UE) 2016/2391 de la Comisión, de 4 de julio de 2016, relativa a la ayuda estatal SA.29769 (2013/C) (ex 2013/NN) concedida por España a determinados clubes de fútbol.

 

Dicha decisión considerar que existe una ayuda de estado no compatible con el tratado de la Unión por cuento existe un trato preferente, en lo relativo al impuesto sobre sociedades, a cuatro clubes deportivos españoles no transformados en SAD (Real Madrid CF, Athletic Club de Bilbao, Osasuna, F.C. Barcelona), en comparación con las SAD, por cuanto éstas tributan al tipo general del 30% mientras aquéllos lo hacen al 25%, concluyéndose que los clubes disfrutan de un privilegio fiscal en el impuesto sobre sociedades, y que tal ayuda no es compatible con el mercado interior, por lo que “España tendrá que poner fin al trato selectivo de los cuatro clubes y recuperar de ellos la diferencia entre el impuesto sobre sociedades pagado y el impuesto sobre sociedades al que estarían sujetos si hubieran tenido la forma jurídica de sociedad anónima deportiva, a partir del ejercicio fiscal de 2000.”

 

Es decir, el sistema delimitado por la Ley del Deporte, recibe, además, desde su perspectiva fiscal, la calificación de ayuda de estado no compatible; una calificación y una decisión que no puedo compartir, como avancé tanto en estos posts del blog (aquí, y aquí) a los cuáles os remito, como en mi monografía “Derecho Mercantil y Deporte Profesional”. Muy interesantes resultan al respecto también las consideraciones del profesor MORENO SERRANO en “Ayudas públicas y fútbol profesional: a propósito de unos expedientes”, en el número 43 de la Revista Aranzadi de Derecho del Deporte y Entretenimiento y en este reciente post en su blog. Consideraciones que comparto.


Debe recordarse que tal y como subraya la propia Decisión en su considerado 46 “Según reiterada jurisprudencia, para que una medida sea considerada ayuda en el sentido del artículo 107, apartado 1, del Tratado, se deben cumplir todos los requisitos previstos en esa disposición (16). Así pues, está consolidado que, para que se pueda calificar una medida de ayuda estatal en el sentido de dicha disposición, en primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales; en segundo lugar, esta intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros; en tercer lugar, debe atribuir una ventaja selectiva a una empresa y, en cuarto lugar, es preciso que falsee o amenace falsear la competencia (17).”


Pues buen, existen motivos para entender que no hay ventaja selectiva y que, desde luego, si existiera, no hay ni se ha probado de forma suficiente la afectación al mercado intracomunitario, ni falsea o amenaza falsear la competencia. Resumo de forma sintética, mis consideraciones al respecto:


1) No creo que la exención a la transformación en SAD tenga la consideración de ayuda selectiva, por los motivos que expuse ya en los posts referidos. Se trata de una medida con una motivación específica (más allá de que la compartamos o no) distinto del simple beneficio fiscal que, además, en su conjunto y por todos los conceptos directa o indirectamente implicados podría no será tal, como por los clubes se ha alegado en el expediente.

2) Pero más claro me parece la inexistencia de afectación al mercado intracomunitario y falseamiento de la competencia que, en todo caso, en la Decisión, en concreto en sus escuetos considerandos 72 y 73 no se justifica ni acredita en modo alguno. No se han identificado ni acreditado cuál han sido las distorsiones concretas en el mercado comunitario y su competencia que se han producido; no podía ser de otra forma, es que nos las hay en los casos de los 4 clubes concretos: no han obtenido ventaja deportiva y competitiva alguna en sus resultados, derivado del supuesto ahorro fiscal.

 

Esta cuestión guarda, sin duda, relación directa con la falta de conexión entre ayudas y resultados deportivos y con las especialidades propias del sector. Así, la argumentación de la Comisión conduce llevada al extremo, además, a considerar ayuda el distinto tratamiento fiscal de todos los clubes en función de su país comunitario de residencia fiscal, dado que todos compiten por acceder a competiciones europeas; dicho de otro modo, mientras el tratamiento fiscal de todos los clubes no fuera idéntico a nivel comunitario, siempre se producirá una ayuda con efecto comunitario en los términos descritos por la Comisión. Tampoco tiene mucha solidez, a mi juicio, la apelación a un mercado de derechos televisivos y de merchandaising común, en la medida en la que el primero de ellos es común a todos sus participantes a nivel nacional en cada liga, y a nivel comunitario a través de la UEFA. Finalmente, el recurso a la estructura de propiedad internacional de los clubes no tiene una clara ubicación en este punto, más allá de que precisamente eso podría ser una desventaja y no una ayuda o beneficio a la hora de competir para los clubes que no se pueden beneficiar de las ventajas de una estructura de sociedad anónima y de la existencia por lo tanto de un capital social (financiación vía deuda o capital, por ejemplo).

 

En todo caso, lo verdaderamente llamativo es la ausencia de labor acreditativa alguna de las distorsiones, más allá de una serie de manifestaciones y criterios abstractos y genéricos.

 

3) De la Decisión me resulta interesante, sin embargo, como apunté también en los posts antes citados, la definición de un mercado económico de referencia más allá del deportivo, y los argumentos que a favor de la libre determinación de la forma jurídica de los clubes profesionales que pueden participar en competiciones europeas.

 

4) No comparto la Decisión recaída en expediente que, de los expedientes abiertos a España por ayudas en relación con clubes de fútbol profesional me parecía el susceptible de concluir con una sanción, y que me parece motivada por una suerte de “lucha” externa frente a la situación financiera y económica del fútbol profesional español y sus resultados deportivos, pero constituye una problema más en el debe de un sistema, el de la conversión obligatoria y sin retorno de clubes a SADs por motivos económico-financieros, que se ha revelado como un fracaso. Hora es de pensar un nuevo modelo que debería apoyarse en dos grandes pilares (i)libertad en la elección de forma jurídica para el club profesional y (ii) el establecimiento a nivel normativo de un modelo de control material económico-financiero aplicable con independencia de la forma jurídica del club, claro y concreto, en el marco, por ejemplo, de una normativa reguladora de la insolvencia en el deporte profesional.

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