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Francisco José Estévez Hernández
27 de julio de 2016
TEXTO ÍNTEGRO DE LA SENTENCIA

Operación Mahou-Calderón: ¿Es viable el traslado inminente del Atlético al nuevo estadio?

Análisis de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016

[Img #25292]Durante estos días, se ha publicado la sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de julio, que ha resuelto el Recurso de Casación nº  1927/2015, interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, el Club Atlético de Madrid, S.A.D. y Mahou, S.A., frente a la dictada por la Sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, relativa al ámbito "Mahou-Vicente Calderón".

 

Es la segunda vez que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (TS) se manifiesta sobre dicha cuestión pues, el 2 de octubre de 2014, estimando un recurso interpuesto por la empresa Mahou frente a la Sentencia de 2 de febrero de 2012 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), había ordenado la reposición de las actuaciones al momento anterior al de contestación a la demanda, con el fin de que la citada mercantil pudiese intervenir en el asunto.

 

Dicha decisión del TS provocó, por lo tanto, que se volviese a tramitar todo el procedimiento 705/2010, hasta que el TSJM volvió a dictar Sentencia, el 13 de abril de 2015, estimando de nuevo en parte,  el  recurso inter¬puesto  por  la Asociación Señales de Humo, contra  el  acuerdo de la Comunidad de Madrid de fecha 29 de diciembre de 2009, que aprobaba definitivamente la Modificación Puntual del PGOU Madrid de 1997, en el ámbito “Mahou- Vicente Calderón” 


Por medio de dicha resolución, el TSJM anulaba los particulares de la referida modificación puntual, que permiten una edificabilidad general  por encima de la prohibición legal de edificar  una altura superior a tres plantas más ático, reiterando con ello la posición del Tribunal, ya adoptada en su anterior y referida sentencia, dictada tres años antes.


En esta ocasión, el Supremo ha ordenado la retroacción de lo actuado, al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia por el TSJM, a fin de que se dé suficiente respuesta a las cuestiones que se suscitan, en relación con el apartado 8 del artículo 39 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid (introducido en la misma a través del artículo 13 de la Ley de Madrid 3/2007, de 26 de julio) y la Disposición Transitoria que, respecto de este concreto precepto, la misma Ley incluye.


La Doctrina Jurisprudencial en que ha basado el TS su decisión, se basa en los principios de unidad de doctrina, igualdad y seguridad jurídica, y en el contenido de su propia resolución de 30 de noviembre de 2007: “… Interpretados en conexión con lo establecido en los arts. 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA, la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica”.  


Por lo tanto, el TS no sólo devuelve las actuaciones al TSJM, atribuyéndole la interpretación última; sino que además nos dice claramente que, como estamos en presencia de dos preceptos de una misma ley autonómica, su aislada invocación no podría servir de fundamento a un futuro recurso de casación, pues la Doctrina invocada deja claro que, tales cuestiones, no pueden ser conocidas por el Tribunal Supremo. 

 

O, dicho de otra forma, el TS está estableciendo la necesidad de que el TSJM resuelva suficientemente sobre todas las cuestiones controvertidas, pues será el último Tribunal que pueda hacerlo.

 

Al contrario que en la ocasión anterior, en la que el TS ordenó la retroacción para que Mahou pudiera contestar la demanda planteada, pero no entró a fondo de ninguna de las demás cuestiones en que las partes basaban sus recursos, esta vez sí ha desestimado varios motivos esgrimidos conjuntamente por los recurrentes, negando de modo tajante que el TSJM incurriera en incongruencia o extralimitación alguna, o que provocara indefensión, lo que le lleva al rechazo, no sólo de los motivos en los que se defendía directamente la existencia de tales vicios, sino también: “de los distintos motivos ---relacionados con los anteriores--- formulados por las partes recurrentes, cuales son el séptimo de la entidad Mahou, S. A., el segundo y cuarto del Club Atlético de Madrid, S. A. D., y el tercero de los del Ayuntamiento de Madrid”.

 

En mi modesta opinión, en base a todo ello, esta nueva resolución del TS nada tiene que ver con la anterior ni, como algunos comentaristas han defendido, puede afirmarse que “haya vuelto a evitar pronunciarse sobre el fondo de las cuestiones en litigio”.

 

Tampoco, desde luego, tienen ningún sentido varios de los titulares que hemos podido leer durante estos días, según los cuales el Supremo “ha tumbado” la sentencia del TSJM.

 

Por el contrario, lo que interpreto que ha hecho nuestro más alto Tribunal, ha sido reducir de modo drástico los motivos en los que las partes podrían basarse en un futuro, para volver a recurrir en Casación la sentencia que ha de dictar el TSJM, pues varios de ellos han sido ya desestimados y, respecto a otros, ha dejado claro que ni podrán sustentar futuros recursos, ni el TS podría manifestarse sobre ellos.

 

Tal Doctrina jurisprudencial es aplicable a este litigio en concreto, por supuesto … Pero también a los demás que están en marcha ante el propio TSJM; como dos Procedimientos Ordinarios, ambos de 2015, uno de ellos tramitado entre las mismas partes, también a instancias de la Asociación Señales de Humo, a la que represento, que está pendiente de resolución en estos momentos, y otro iniciado por Ecologistas en Acción, ya sentenciado, en el que se ha vuelto a acordar la anulación del Plan Parcial “Mahou-Vicente Calderón”.

 

El TSJM, en este último procedimiento, se refiere a que la modificación del PGOU ya había sido anulado, al estimar el anterior recurso de la Asociación Señales de Humo, porque permitía una edificabilidad general por encima de la prohibición legal de una altura superior a tres plantas más ático pero, además, ha introducido un nuevo motivo: que ni la Operación Mahou-Vicente Calderón, ni la modificación del PGOU, preveían las reservas de suelo obligatorias, destinadas a la construcción de vivienda protegida. 

 

Si tenemos en cuenta que estos dos últimos procedimientos, se han iniciado frente a la Resolución del Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 26 de noviembre de 2014, mientras que los anteriores, incluida la reciente sentencia del Tribunal Supremo, tienen su origen en el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 29 de diciembre de 2009; está claro que nos encontramos ante una situación jurídica tremendamente compleja, en la que la Administración local va desarrollando un Plan tras otro, respecto al Ámbito “Mahou-Vicente Calderón”, que luego los Tribunales van anulando, sin solución de continuidad.

 

Y para complicar un poco más el tema, la Comunidad de Madrid aprobó recientemente la Ley 4/2015, de 18 de diciembre, de modificación de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, mediante la que se deroga la limitación de alturas establecida por la misma, con la siguiente, peculiar y más que expresiva introducción:

 

“Desde hace ocho años, la Comunidad de Madrid se encuentra a la deriva dentro de un mar de sentencias judiciales y paralizaciones de planeamientos de desarrollo que impiden la evolución de nuestras ciudades, privando de la oportuna actividad económica y oferta de empleo tan necesaria en la actualidad”. 

 

En mi opinión, desde luego que no han sido los Tribunales, sino la más que errática y persistente actuación de las Administraciones locales, la que ha creado esa “deriva” pero, en cualquier caso, es una lástima que, tratando de dar carpetazo a la situación creada,  con una celeridad inaudita y una técnica legislativa más que discutible, hayan introducido una Disposición Adicional bajo el título “Aclaración de la disposición transitoria de la Ley 3/2007, de 26 de julio, de Medidas Urgentes de Modernización del Gobierno y la Administración de la Comunidad de Madrid” que, ante la apariencia de esconder en su seno una intención de dotar a la reforma de efectos retroactivos, ha motivado la presentación de un Recurso de Inconstitucionalidad, promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Podemos-En Comú Podem-En Marea que (ver BOE nº 93, de 18 de abril de 2016) ha sido admitido a trámite por el Tribunal Constitucional, y está también pendiente de resolver, la Cuestión de Inconstitucionalidad propuesta por la Asociación Señales de Humo ante el TSJM.

 

Mientras todo esto sucede, el Club Atlético de Madrid ha optado por ir a hechos consumados y, como es público y notorio, está promoviendo la construcción del nuevo Estadio de la Comunidad de Madrid, popularmente conocido como “La Peineta”, con la públicamente declarada intención de trasladarse al mismo en el comienzo de la Temporada 2017-18, a cuyo efecto ya ha iniciado el proceso de reserva de abonos para sus aficionados. 

 

Todo ello, sin haber solucionado, ni la situación del Ámbito Mahou-Calderón, ni tampoco la posibilidad –por tratarse de suelo público- ni el montante económico que tendría que abonar el Club, para adquirir el terreno en el que ahora se asienta La Peineta. 

 

Y el Ayuntamiento de Madrid, por su parte, tras el cambio político experimentado, acaba de anunciar un acuerdo, con el  Atlético de Madrid y Mahou, y el desarrollo de nuevo Proyecto, con el que pretende anular, tanto la modificación puntual del PGOU aprobada en 2009 a instancias del entonces alcalde, Alberto Ruiz-Gallardón, como el Plan Parcial de 2014, promovido por su sucesora en el cargo, Ana Botella, en virtud del cual la edificabilidad del desarrollo se reducirá de 175.000 a 147.000 metros cuadrados, y no habrá torres de más de 12 plantas.

 

No obstante, está todo por definir. En julio de 2007 -hace ahora exactamente nueve años- las operaciones Mahou-Vicente Calderón y Peineta, evidentemente conectadas entre sí, se habían previsto bajo los auspicios y la ilusión popular inicial, de las sucesivas –y fallidas- Candidaturas de Madrid para la organización de los Juegos Olímpicos de 2012, 2016 y 2020, y cuando la crisis económica aún no había aparecido en toda su crudeza. 


Desde que el tercer fracaso olímpico fue considerado como el último, cup of café con leche mediante, y tras las sucesivas resoluciones judiciales contrarias, falla el elemento sustancial de intercambio, ya no salen las cuentas, y el resultado de las operaciones, no sólo no deja beneficio alguno para el Club Atlético de Madrid, sino que el mismo debe hacerse cargo de una serie de cuantiosos gastos, en infraestructuras y dotaciones, cambiando el único bien patrimonial del que es titular por un derecho de uso en suelo público, que no sólo es limitado en el tiempo, más allá de promesas no plasmadas en documento vinculante alguno, sino que además queda a expensas de la voluntad de las Administraciones, del ejercicio de la potestad de planeamiento que les corresponde, así como de los cambios de signo político o de voluntades que se puedan producir.


En el Acto Informativo, organizado por la Asociación Peña Rojiblanca Los 50 en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), que se celebró el 29 de febrero pasado en presencia de todas las partes implicadas, el consejero-delegado del Club Atlético de Madrid, Sr. Gil Marín, reconoció la veracidad de la noticia publicada por el periodista Bruno García Gallo en El País, sólo dos días antes, según la cual, el Club ha obtenido un crédito del banco Inbursa, de 160 millones, con el fin de asumir la finalización del Estadio.


Esta manifestación realizada en el ICAM, confirmaba hasta qué punto había cambiado la situación, teniendo en cuenta que, inicialmente, el club había firmado un acuerdo con la Constructora FCC, en 2010, para que levantara La Peineta a cambio de los aprovechamientos urbanísticos de los terrenos del Vicente Calderón.


Sin embargo, a día de hoy, el Atlético ha recuperado dichos aprovechamientos, el nuevo Estadio se construye por FCC, pero con los recursos financieros del Club y se da la circunstancia, interpretable a día de hoy, pero cuya real trascendencia conoceremos cuando pase el tiempo, de que una misma persona, el magnate mexicano Carlos Slim, controla tanto el Banco prestamista, Inbursa, como la propia Constructora FCC.


En el mismo acto del ICAM, el Sr. Gil llegó a plantear la posibilidad de que el Club se trasladase en 2017 al nuevo Estadio, incluso si para entonces aún no se ha resuelto el conflicto del ámbito Mahou-Vicente Calderón y el actual recinto continúa en pie, tratando de trasladar así la responsabilidad al Ayuntamiento que fue, al fin y a la postre, el que inició todo el proceso.


Resulta obvio, pues, que el Club Atlético de Madrid está dispuesto a presionar al Ayuntamiento, utilizando hasta el final la llamada “Doctrina de los actos propios”, que  consiste en la vinculación de quien manifiesta una declaración de voluntad con su posterior cumplimiento, y en la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio; todo ello en base a la regla de la buena fe, que impone el deber de coherencia en el comportamiento, como por ejemplo así figura en la  STC 73/1988, de 21 de abril.


El Ayuntamiento, gobernado por Alberto Ruiz-Gallardón (PP), convenció en su día al Atlético sobre las bondades de una operación presuntamente redonda, en la que el cambio Calderón-Peineta era limpio, sin desembolso económico alguno. Y si el Ayuntamiento de Madrid lo empezó todo, también le corresponde terminarlo. No lo ha sabido hacer hasta ahora, según el reiterado parecer de los Tribunales y, teniendo en cuenta la carencia de accesos, transportes y de un nuevo desarrollo urbanístico en la zona donde se asienta “La Peineta”, es legítimo dudar sobre la viabilidad real del inminente traslado del Club Atlético de Madrid al nuevo Estadio porque, nueve años después, todo sigue estando en el aire.


Francisco José Estévez Hernández
@FranOmega – julio 2016
Abogado – Letrado director de los asuntos, ante TS y TSJM, en nombre de la Asociación Señales de Humo

 

TEXTO ÍNTEGRO DE LA SENTENCIA

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