Caso “Esteladas”: Dos recursos paralelos, posible caso de patología jurídica

En los dos últimos días el “tema estrella” de los  medios de comunicación ha sido la prohibición de banderas independentistas (“esteladas”) por parte de la Delegación del Gobierno en Madrid con motivo de la final de la Copa del Rey que se disputará este próximo domingo entre los equipos del FC Barcelona y Sevilla FC. Nos encontramos posiblemente en uno de los casos propios de la llamada “patología jurídica”, pues dos entidades –la Asociación de abogados DRETS y el FC BARCELONA- han interpuesto recurso contencioso administrativo contra la reciente decisión de la Delegación del Gobierno,  y son dos Juzgados diferentes quienes deben pronunciarse en consecuencia.

El pasado jueves 19 de mayo la Associació de abogados DRETS interpuso un recurso contencioso administrativo en base al Procedimiento Especial de Protección de los Derechos Fundamentales, contra la actuación consistente en la “Orden oral y /o escrita de la Delegada del Gobierno en Madrid a las fuerzas y cuerpos de seguridad de que, en aplicación de la Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, y su desarrollo reglamentario (Real Decreto 203/2010) nadie puede introducir en el estadio Vicente Calderón, en fecha 22 de mayo, y con motivo de la celebración del partido de la final de la Copa del Rey entre el FC Barcelona y el Sevilla “materiales de propaganda política” que generan “controversia política” y, por tanto, se proceda a requisar a los seguidores las banderas conocidas como “esteladas”, esto es, banderas que añaden a la bandera catalana (cuatro barras granates sobre fondo amarillo), un triangulo superior o amarillo con una estrella roja o blanca de cinco puntos en el centro de la misma”, y, por medio de OTRO SÍ, solicitó asimismo, al amparo de lo establecido en los artículos 129 y 135 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la medida cautelarísima “inaudita parte” consistente en:

“Primero.- Adopte medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la Orden de la Delegada del Gobierno en Madrid.

Segundo.- Que adopte la medida cautelar de ordenar a la Delegada del Gobierno en Madrid la emisión de una nueva Orden a las Fuerzas y cuerpos de seguridad declarando de forma expresa que las banderas esteladas no se hallan per se en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 2 de la Ley 19/2007 y, por tanto, puedan ser portadas y exhibidas en el estadio Vicente Calderón el próximo 22 de mayo con motivo de la celebración de la final de la Copa del Rey entre el FC Barcelona y el Sevilla”

Como es de sobras conocido, ayer el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid acordó, en la Pieza de Medidas Cautelares 195/2016-01 (Derechos Fundamentales), “la suspensión de la ejecutividad de la actuación impugnada en el aspecto relativo a que pudiera impedirse ser portadas y exhibidas, por los asistentes, las banderas conocidas como “esteladas”, en el estadio Vicente Calderón, el próximo 22 de mayo de 2016, con motivo de la celebración de la final de la Copa del Rey entre el FC BARCELONA y el SEVILLA”. Sin embargo, esta resolución no es firme, pues como advierte el propio Magistrado-Juez: “contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días desde su notificación, ante este mismo juzgado”, si bien es cierto que la Delegación del Gobierno Central en Madrid  ya ha informado que acata la decisión del Juzgado número 11 de lo contencioso administrativo.

El problema surge en el momento en el que está pendiente la resolución del recurso del FC Barcelona en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de Madrid y el club recurrente ya ha anunciado que no va a desistir del recurso contencioso administrativo por coherencia ya que el FC BARCELONA es una entidad que está plenamente comprometida en la protección de los derechos fundamentales. En nuestra opinión, la posición del FC Barcelona es del todo razonable, pues si desistiera del mismo podría entenderse como una mera instrumentación del recurso. En consecuencia, aplaudimos la coherencia y determinación de los servicios jurídicos del club azulgrana.

Por otro lado, también es cierto que hoy sábado conoceremos la resolución del citado Juzgado número 15, pues el Magistrado-Juez titular del mismo ha habilitado este sábado para resolver.

Una vez que estamos situados en el problema, la pregunta que podemos plantearnos es si nos hallamos ante un riesgo potencial de doble pronunciamiento jurisdiccional (Juzgados de lo Contencioso Administrativo números 11 y 15) debido a la pendencia simultanea de dos procesos sobre el mismo objeto.

Como afirma el Catedrático de Derecho Procesal, JAIME VEGAS TORRES, la pendencia simultánea de varios procesos con idéntico objeto es un fenómeno perteneciente a la patología jurídica y, por tanto, si no puede ser evitado, debe ser eliminado, cuando llegue a producirse, estableciéndose al efecto los correspondientes remedios. Los ordenamientos procesales reaccionan frente a este fenómeno atribuyendo a la litispendencia un efecto excluyente de ulteriores procesos sobre idéntica cuestión.

¿Qué entendemos por litispendencia? Habitualmente nos referimos a este término para aludir a la situación que se produce cuando existen varios procesos pendientes sobre una misma cuestión litigiosa. El principio general que se aplica a estas situaciones es el de que un proceso no debe desarrollarse y, en cualquier caso, no debe terminar con un pronunciamiento de fondo, si existe otro proceso pendiente sobre el mismo objeto.

Así, como afirma VEGAS TORRES, de la litispendencia, entendida como situación jurídica que se produce cuando existe un proceso pendiente sobre un concreto objeto procesal, se puede predicar una eficacia excluyente, que se proyectaría sobre cualquier proceso posterior con idéntico objeto, dando lugar, de ser posible, a su inmediata finalización y, en cualquier caso, a que concluya sin una decisión sobre el fondo del asunto.

Es decir, es de esperar que hoy sábado el titular del Juzgado Contencioso Administrativo número 15 de Madrid acuerde INADMITIR el recurso del FC Barcelona por existir litispendencia.

En este sentido, debemos recordar que el artículo 69 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio de 1998, establece que «la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes:

a) Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-administrativo carezca de jurisdicción.

b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada.

c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación.

d) Que recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia.

e) Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido.

Por tanto, interpretamos que, por una cuestión de presupuestos procesales, el Magistrado-Juez del Juzgado número 15 declarará la citada inadmisión del recurso el FC Barcelona, en base al apartado d) del citado artículo 69, no en lo que hace referencia a la cosa juzgada –pues la resolución del Juzgado número 11 todavía no es firme-, si no en lo que se refiere a la eficacia excluyente de la litispendencia.

Esta posibilidad es lógica pues los ordenamientos jurídicos deben tener como finalidad principal que no exista una pluralidad de pronunciamientos jurisdiccionales sobre un mismo asunto. A esta finalidad, se añade la secundaria de evitar la sustanciación de procesos inútiles, hablando en términos de economía procesal. En cualquier caso, será difícil que nos encontremos ante un conflicto jurisdiccional, pues si el Magistrado-Juez del Juzgado número 15 resolviera en sentido contrario, su Auto carecería de efectos pues en sede de medidas cautelares prevalece la resolución positiva sobre una negativa.

No consideraríamos procedente que la inadmisión pudiera recaer en cualquiera de los restantes apartados del artículo 69. Si analizamos la letra b) que se refiere a la ausencia de legitimación,  la Junta Directiva de la persona jurídica FC Barcelona entiende que representa a sus socios personas físicas, en especial en este caso a todos aquellos a quienes les han entregado las entradas para asistir al partido de mañana, y, por tanto, afirma que ostenta legitimación activa para defender sus derechos fundamentales y a posibilitar que los socios vean respetado los derechos reflejados en el artículo 10.6, entre los que se encuentra su derecho a la dignidad, con carácter amplio que englobaría al derecho a la libertad de expresión en sede de las competiciones deportivas en las que participe su club. Y tampoco consideraríamos lógico que se inadmitiera el recurso en base al apartado c) del mismo artículo, puesto que el Magistrado Juez del Juzgado 11 ya determinó ayer que existe un acto o actuación administrativa, aunque sea verbal, por parte de la Delegación del Gobierno susceptible de impugnación.

En lo relativo a la legitimación activa, se plantea la duda si como asociación deportiva el FC Barcelona puede interponer un recurso contencioso administrativo para proteger los derechos fundamentales de sus socios, como es el caso de la libertad de expresión, y si entre sus fines estatutarios se encuentra dicha posibilidad. Lo cierto es que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando en los últimos años ampliando las posibilidades de legitimación activa a las asociaciones. En algunas sentencias, el TC ha considerado que la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por ausencia de legitimación de la asociación recurrente ha supuesto una interpretación de las reglas aplicables que cabe calificar de excesiva o desproporcionadamente rigorista, y afirma que debe acudirse a la finalidad estatutaria de la asociación recurrente, en cuanto delimitación propia de intereses (SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 6, y 28/2009, de 26 de enero, FJ 4).

Afirma el TC que una vez constatada la concordancia de los fines estatutarios de la asociación recurrente con el objeto del litigio y, por ello, la relación directa de los fines de la asociación y los concretos motivos en los que se fundamente la impugnación, no se puede que negar que, para la asociación recurrente, en atención a sus fines estatutarios, no es neutral o indiferente el mantenimiento de la norma recurrida. En esta situación, el TC ha manifestado que “si bien la falta de legitimación activa de la asociación apreciada por el órgano juzgador no resultó “manifiestamente irrazonable”, no fue, sin embargo “reflejo de  la amplitud que desde la perspectiva constitucional debe guiar las reglas de atribución de legitimación objetiva, y si comporta, por el contrario, una restricción desproporcionada del acceso a la jurisdicción, lesiva por ello del derecho a la tutela judicial efectiva”.

Según se precisa en la STC 28/2009, de 26 de enero de 2009, por la que se reconoce la legitimación activa a una asociación que interpuso un recurso contencioso-administrativo, “si bien es cierto que la ventaja o utilidad que se obtendría en el caso de prosperar el amparo lo sería para los individuos que, suprimida la restricción que lo impedía, asimismo lo es que dicha utilidad está derechamente conectada con los fines u objetivos estatutarios de la asociación y, en esta medida, tal hipotético logro supondría también para la misma una utilidad actual y real”.

En el caso del recurso interpuesto por la Asociación de Abogados DRETS, debe manifestarse que, a pesar de que en todos los medios de comunicación, e incluso en el propio portal web de la Asociación, se ha hecho referencia a que el recurso lo ha interpuesto dicha plataforma en defensa de los aficionados catalanes que portaran la bandera estelada, con lo cual podríamos entrar de nuevo en el debate si dicha asociación ostenta o no legitimación activa, la realidad es que el recurso lo han interpuesto personas físicas, socias del FC Barcelona que disponen de entrada para el partido de la final de la Copa del Rey, con el lógico soporte de los once abogados que componen dicha Asociación.

Respecto al debate en relación sobre si las declaraciones de la Delegación del Gobierno prohibiendo las esteladas deben ser consideradas o no como acto o actuación administrativa, por su naturaleza verbal, siguiendo a J. A. GARCÍA TREVIJANO FOS, podemos afirmar que los actos verbales son admisibles a condición de que haya constancia y pueda demostrase que existen. Tanto la Ley jurisdiccional como la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LJRPAC) reconocen expresamente este tipo de actos, estando expresamente regulados en el artículo 55.2 de la LJRPAC que textualmente dice: «En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si se trata de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido». Este precepto ya se encontraba en la antigua Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.

Siguiendo al Catedrático de Derecho Procesal, MANUEL SERRA DOMÍNGUEZ, los requisitos necesarios para que la litispendencia surta su efecto excluyente de ulteriores procesos sobre la misma cuestión pueden concretarse en los siguientes:

1. Que existan dos procesos jurisdiccionales.

2. Que los dos procesos se encuentren pendientes.

3. Que el primer proceso se halle pendiente ante Juzgado o Tribunal competente.

4. Que los dos procesos sean de una misma clase.

5. Que entre los dos procesos se den las necesarias identidades subjetivas, objetivas y de causa, y

6. Que el proceso en el que se haga valer la litispendencia haya comenzado con posterioridad al que la origina.

Volviendo a citar a VEGAS TORRES, en las situaciones de litispendencia, la exclusión radical del segundo proceso no queda suficientemente justificada por el riesgo que éste comporta de que se produzca un doble pronunciamiento jurisdiccional. No obstante,  considera que la eficacia excluyente de la litispendencia sólo sería necesaria entonces en los casos -que serían raros en la práctica,… y nos encontramos ante uno de ellos con los recursos del DRETS y FC BARCELONA, con el partido de mañana en el horizonte-, en que fuera previsible que los dos procesos pendientes fueran a terminar de manera simultánea o con tanta proximidad en el tiempo que hiciera imposible hacer valer en el segundo la cosa juzgada material eventualmente producida en el primero.

En consecuencia, si el riesgo potencial que entraña el doble pronunciamiento jurisdiccional debido a la simultánea pendencia de dos procesos sobre el mismo objeto, no justifica siempre el radical efecto excluyente que se atribuye a la litispendencia, deberíamos preguntarnos si tal efecto podría justificarse en la posible -que no segura- inutilidad del segundo proceso.

Se entiende que la situación de incertidumbre acerca de la utilidad del segundo proceso que en los casos de litispendencia se plantea podría resolverse teóricamente de dos diferentes maneras: a) consintiendo la simultánea sustanciación de los dos procesos hasta que el primero finalizase, momento en el que se decidiría acerca de la continuación o eliminación del segundo en función de que en el primero hubiese recaído o no sentencia de fondo, y b) excluyendo la sustanciación de un segundo proceso hasta que el primero haya finalizado.

Se prefiere la segunda solución a a la primera por razones de estricta economía procesal y buen orden y funcionamiento de la Administración de Justicia, razones que, por sí solas, suministran suficiente fundamento a la eficacia excluyente de la litispendencia.

Por otro lado, cabe remarcar que si la excepción de litispendencia no es alegada por las partes, "debe ser apreciada de oficio a lo largo de todo el procedimiento (SSTS 1152/2007, de 7 noviembre, 47/2006, de 24 enero 266/2006, de 22 marzo, entre otras)". Motivo por el cual, podría ser el propio Magistrado-Juez quien declare la litispendencia.

Se ha debatido también si se debía haber producido una acumulación de procesos –el de DRETS y el del FC BARCELONA-. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil establece la improcedencia de la acumulación de procesos “cuando el riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse con la excepción de litispendencia” (art. 78.1). Podría considerarse este precepto legal como una la imposibilidad de acumular procesos con objeto idéntico.

Por tanto, en base a todo lo manifestado anteriormente y a riesgo de equivocarnos, nos aventuramos a adelantar la INADMISIÓN del recurso del FC BARCELONA por cuestiones procesales, en base a la citada eficacia excluyente de la litispendencia, pero nos reafirmamos en que la decisión de los servicios jurídicos del FC Barcelona de NO RETIRAR EL RECURSO tras el pronunciamiento de ayer del Juzgado Contencioso Administrativo número 11 es totalmente acertada, pues lo contrario impediría una defensa absoluta de los derechos fundamentales en lo que se refiere a la libertad de expresión, y, además,dicha defensa es más necesaria teniendo en cuenta que la normativa española no impide expresamente la introducción de banderas con motivos políticos, a diferencia de lo que sí dispone la normativa de una organización deportiva como es la UEFA que lo impide de forma expresa.

Sin olvidar que, si se confirmara la inadmisión del recurso del FC BARCELONA a la que nos referimos, podríamos plantearnos otro debate posterior considerando si la eficacia excluyente de la litispendencia supone la denegación de un derecho del FC BARCELONA a un segundo proceso –en el Juzgado 15- ante la eventualidad de que el primero –en el Juzgado 11- termine sin decisión de fondo. Del mismo modo que sería cuestión de otro debate reflexionar si la política y el deporte deben caminar juntos de la mano o bien si deben seguir itinerarios diferentes y no mezclarse con ocasión de acontecimientos deportivos.

Pero eso no nos impide pronunciarnos de nuevo sobre el excelente planteamiento jurídico por parte de los letrados del club FC BARCELONA al pretender que el Magistrado-Juez del Juzgado número 15 se pronuncie sobre el fondo del asunto en una materia tan sensible e importante como es la defensa de los Derechos Fundamentales de los ciudadanos, evitando de este modo una clara instrumentalización del sistema de recursos que impediría entrar en el fondo de los asuntos y clarificar para el futuro la interpretación de las normas que protegen los derechos fundamentales.

TEXTRO ÍNTEGRO DEL AUTO DEL JUZGADO NÚMERO 11 FAVORABLE A LAS ESTELADAS