La implantación de los programas de compliance en las entidades deportivas

El Compliance penal y las Entidades Deportivas

El Compliance no es más que otra variedad de práctica de buen gobierno corporativo con el propósito de administrar una persona jurídica minimizando sus riesgos legales, y por lo tanto, bajo una manera de gestión responsable.

Tras dos dilatadas y sustanciales reformas del Código Penal acometidas en los últimos seis años, las Entidades Deportivas de nuestro ordenamiento legal¹, como personas jurídicas que son a todos los efectos, pueden ser ahora responsables de la comisión de tipos delictivos penales. Con el propósito de repudiar las malas y corruptas prácticas corporativas, el legislador ha tratado de regular la responsabilidad de las personas jurídicas con el modelo legal más agresivo que existe en nuestro sistema: el del orden penal.

Para comprender este fenómeno amplio, complejo y variable es clave tener una clara panorámica de los factores y circunstancias legales que atañen a cada Entidad Deportiva en concreto, ya que cualquier infracción recogida en la normativa puede derivar en sanciones importantes.

Para la implantación de estas prácticas de Compliance, cualquier Entidad Deportiva ha de contar con una estructura de cumplimiento normativo completamente transversal que agrupe, según su naturaleza, a todos aquellos bloques de normas que le son aplicables². Cada uno de estos bloques tendrá una serie de procedimientos, políticas, reglas y controles que necesariamente han de estar ajustados a la realidad de la Entidad Deportiva en cuestión. Uno de éstos es el bloque de índole penal y que confluye con el resto de conglomerados normativos. El bloque penal, tras la reforma de 2015 que ahora analizaremos, ha tomado un relevante protagonismo y ha promovido el resurgir del denominado Compliance, también para las Entidades Deportivas³.

Genuinamente, el fenómeno relativo al Compliance penal en España proviene de la predecesora reforma del Código Penal efectuada en el año 2010⁴. A partir de ese instante, la responsabilidad penal de las personas jurídicas pasa a ser contemplada en nuestro ordenamiento jurídico. Este es un hito que supone un trascendental viraje en nuestra tradición jurídica en cuanto al Derecho de Empresa. Sin embargo, ésta reforma fue duramente criticada por su precipitación y por sus deficiencias de contenido^5, por lo que se trató de paliar años más tarde con la nueva reforma del Código Penal de Marzo del 2015⁶.

En esta nueva formulación, el legislador trata de simplificar algunos aspectos, aportar unas pautas más ajustadas y, sobre todo, ambiciona dar un paso más allá, para lograr así delimitar la responsabilidad de las personas jurídicas con dos supuestos claramente marcados:

(a) sobre aquellas personas que son integrantes de la persona jurídica y que tienen capacidades en la toma de decisiones y;

(b) con aquellas otras personas que, estando bajo la potestad de las anteriores, han incumplido sus obligaciones por no haber estado suficientemente vigilados o supervisados.

La reforma del Código Penal de 2015 desprende un listado de veintisiete tipos de conductas delictivas que pueden ser imputadas a la persona jurídica, como son las Entidades Deportivas⁷. De este modo, el legislador español ha optado por una selección numerus clausus y consecuentemente, no recoge como aplicables a las personas jurídicas la totalidad de los delitos del Código Penal⁸.

La exención de responsabilidad penal de las personas jurídicas: el núcleo del Compliance.

Una de las principales características primordiales de la reforma del 2015 es la posibilidad de ampararse en una exención de responsabilidad de la persona jurídica como consecuencia de haber estado dotada de un modelo de prevención de delitos ligado a una serie de requisitos establecidos en el artículo 31 bis del Código Penal.

La exención sera válida únicamente si la Entidad Deportiva, con carácter previo a la comisión del delito:

• ha adoptado un modelo de organización y gestión que incluye medidas idóneas de vigilancia, supervisión y control;

• ha materializado la creación de un órgano con poderes autónomos de iniciativa para que pueda llevar a cabo esas medidas;
• se pueda demostrar que la comisión del delito se ha cometido por la infracción de una persona individual que ha omitido fraudulentamente los controles que se habían implementado y;
• se demuestra que el ejercicio de las medidas de control por parte de los encargados de esta labor no ha sido insuficiente.

Por tanto, si se demuestra la concurrencia de los anteriores factores se podrá invocar la exención de responsabilidad de la Entidad Deportiva. Para lograrlo habrá que seguir un estricto plan de prevención donde se puedan desarrollar las políticas de cumplimiento normativo.

Modelos y medidas de prevención

El modelo de prevención legal que se debe de implantar en la Entidad Deportiva no ha venido recogido manifiestamente en el Código Penal con la reforma de 2015. A día de hoy, tampoco los tribunales han podido interpretar todavía las premisas establecidas en la norma. A la luz de los requisitos que contiene el artículo 31 bis del Código Penal, la siguiente sería una guía de diez puntos básicos y de carácter orientativo para proceder a la implantación de un modelo de prevención adecuado en cualquier Entidad Deportiva:

1. Identificación, inventario y análisis sustantivo de los riesgos penales. En primer lugar, es crucial enfocar en un informe detallado aquellas actividades de la Entidad Deportiva donde pueda desembocar en una situación de riesgo. Hemos de detectar los riesgos particulares y la forma de mitigarlos. Esta labor implica realizar un ejercicio de análisis exhaustivo y singular para cada Entidad Deportiva, evitando generalidades, para así atender con precisión a sus exclusivas circunstancias en los mercados y sectores en los que la persona jurídica actúa.

2. Diseño de protocolos y procedimientos para la formación de la voluntad. Cada Entidad Deportiva ha de contar con una diseñada trazabilidad en la toma de decisiones, con el ánimo de evitar así posibles arbitrios de una sola persona sin sujeción a ningún tipo de control. Los procedimientos han de estar absolutamente tasados para poderlos revisar en caso de haber tomado decisiones que hayan derivado en la comisión de un delito.
3. Elaboración de un Código Ético. La redacción de éste texto ha de estar orientada en constituir una guía básica de funcionamiento para todas las personas y empleados que forman parte de la Entidad Deportiva (directivos, empleados técnicos, jugadores, terceros con los que se vincula la organización, etc.). A la hora de diseñar un modelo de prevención —plasmado por su Código Ético—, hay que tener muy en cuenta las posibles consecuencias de una comisión de un delito, que fundamentalmente son económicas y de daños a la reputación.
4. Creación de un órgano de Compliance. Es un requisito sin equa non de la nueva redacción del Código Penal. El órgano ha de acometer las labores diarias con autonomía y poder de iniciativa en la prevención penal dentro de la organización. En las Entidades Deportivas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión del órgano específico pueden ser efectuadas por el propio órgano de administración de la Entidad Deportiva.
5. Establecimiento de un sistema disciplinario interno. La Entidad Deportiva debe de contar con una serie de incentivos, tanto positivos como negativos, para la consecución definida del cumplimiento de los valores y principios que se haya propuesto. El procedimiento disciplinario puede estar perfectamente sujeto al contrato laboral de cada empleado con la Entidad Deportiva, como pueden ser sus jugadores, personal técnico, etc. Las medidas disciplinarias contractuales pueden derivar, incluso, en la resolución del contrato.
6. Gestión de recursos financieros. En los tipos penales que señalemos como susceptibles de conflicto, la Entidad Deportiva ha de contar con los recursos financieros suficientes como para instaurar sus políticas internas de cumplimiento normativo. Es decir, la organización ha de contar con una partida presupuestaria para poder desarrollar prácticas de Compliance. El órgano que lo gestione ha de ser autónomo con poderes de iniciativa y ha de desarrollar sus funciones debidamente respaldado.
7. Creación de un canal interno de denuncias. Dentro de la Entidad Deportiva debe de existir la vía o canal para informar de manera confidencial de la afluencia de potenciales riesgos. Se trata de aportar eficacia dentro de la propia organización en aras de garantizar el cumplimiento.
8. Políticas y supervisión de acuerdos con terceros. Es necesario tener una clara comprensión de qué factores de riesgo pueden incorporar las relaciones de la Entidad Deportiva con terceros y exigir los mismos estándares a cada uno de ellos, sea a escala nacional o internacional.
9. Ciclos de formación y sensibilización sobre cumplimiento. Todas las personas involucradas en la Entidad Deportiva deben de estar permanentemente actualizadas y vinculadas con el propósito de cumplimiento normativo. Han de conocer los riesgos que implica su ejercicio laboral y de dirección, y las vías para aplacar sus efectos.
10. Verificación periódica del Código de Ética o de Conducta. Teniendo como prototipo la práctica en materia de auditoría, la verificación de los anteriores pasos deberían de estar verificados en periodos de uno o dos años, según el tipo de Entidad Deportiva, adecuándolos a posibles modificaciones. El modelo del Código Ético ha de ajustarse al dinamismo de la realidad de la Entidad.

Extra-territorialidad de los efectos y relaciones con terceros

En base al principio de extra-territorialidad de la ley penal⁹, algunas de estas veintisiete conductas delictivas pueden ser enjuiciadas por los tribunales españoles aun cuando se hayan cometido fuera del estado español. Por lo tanto, no se debe circunscribir solamente a las actividades domésticas de la Entidad Deportiva pues muchas llevan a cabo partes de su objeto social en la esfera internacional. Esto es especialmente significativo ya que agentes, intermediarios, socios u otros actores extranjeros pueden involucrar a una Entidad Deportiva en riesgos que pueden derivar en la comisión de un delito. De nuevo, una compresión global en este sentido es esencial, pues pueden surgir problemas de contagio.

Primeras interpretaciones jurisprudenciales tras la reforma del Código Penal

El 29 de Febrero de 2016, con motivo de un delito realizado contra la sanidad pública por una empresa, el Tribunal Supremo dicta una sentencia que constituye la primera en España en materia de Compliance tras la reforma del Código Penal de 2015 y que sucede a una previa interpretación que realizó en Enero de 2016 la Fiscalía General del Estado¹⁰.

El Tribunal ha declarado culpable de un delito penal a una empresa que no contaba en su organización con los medios adecuados para prevenir este tipo de prácticas. Así mismo, el Tribunal ha señalado que cualquier condena a una persona jurídica ha de estar regida por los principios, derechos y garantías del proceso penal para las personas físicas, como por ejemplo, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, etc. La realidad, sin embargo, demuestra que el proceso penal a las personas jurídicas es mucho más complejo que el de las físicas. La discusión que se instaló dentro de la sala, según la redacción actual del Código Penal, fue precisamente si se presume cierta culpabilidad o inocencia hasta el momento en el que la persona jurídica pueda demostrar o no la idoneidad de su modelo de prevención¹¹.

La puesta en práctica de medidas de Compliance por los organismos del Deporte: el caso de La Liga de Fútbol Profesional

La Liga Nacional de Fútbol Profesional (LFP), previo al informe de un tercero y del diseño de un plan de actuación específico, reformó en Septiembre de 2015 sus Estatutos internos para así adecuarlos al fenómeno del Compliance penal surgido tras la reforma. Para dar más cabida a este fenómeno, la LFP, por un lado, modificó su artículo 6 e introdujo el artículo 43 quinquies que constituye un órgano unipersonal de cumplimiento normativo¹², el cual reporta directamente a la Comisión Delegada de la LFP, y por otro, introdujo en el artículo 55 relativo a los requisitos de afiliación a la LFP una vigésima exigencia, en la que clubes y SAD tendrán que cumplir de manera obligatoria con la normativa en cuanto a modelos de prevención y detección de delitos a partir de la temporada 2016/2017¹³.

Es reseñable indicar que la LFP no está imponiendo modelos de prevención concretos a los clubes y SAD, por lo que tampoco entra a valorar la idoneidad de esos modelos que están adoptando, ya que ésta no es competencia propia de la patronal y aquellas son figuras totalmente independientes de la LFP.

Con el Real Decreto de comercialización centralizada de derechos televisivos del fútbol¹⁴ la LFP ha expandido sus líneas de negocio y está creciendo a nivel global para dar más valor a su producto. Es por tanto evidente que el modelo de cumplimiento de la LFP se va a tener que extrapolar allá donde ponga en marcha sus intereses y ha de tener tener en consideración el cumplimiento normativo de los terceros con los que establezca relaciones comerciales o de otro tipo.

Riesgos penales que son especialmente latentes en la industria del fútbol

No sólo es importante el Compliance de carácter penal, rama del Derecho que incumbe a este artículo, sino que también hay que tener muy en cuenta el específico de las Entidades Deportivas, que requiere un conocimiento especializado de la amplia normativa que rige el sector del Deporte, y en general, de la industria del fútbol en particular. Los siguientes son tipos penales con cierto riesgo dadas las especificidades de la industria del fútbol.

(a) Fraude en cuanto a amaños y apuestas deportivas. Son especialmente graves los problemas que están surgiendo en el campeonatos europeos . Por ello, actuaciones como la formación y sensibilización en el sentido de cumplimiento, la monotorización y control de los volúmenes de apuestas deportivas en cada partido y la colaboración de jugadores y personal técnico son fundamentales para erradicar cualquier tipo de corrupción en el juego limpio, esencia del deporte.

(b) Piratería audiovisual. Los clubes han de tratar de proteger la principal fuente de ingresos que representan los derechos audiovisuales, que se ensalza entorno al 60-70% del total. Los controles de acceso a grabaciones ilegales o casas de apuestas no autorizadas a los estadios de fútbol son actuaciones clave para su garantía.

(c) Antidoping. Junto a la importante labor de la Agencia Española de Control Antidopaje, los clubes como entidades privadas pueden realizar controles específicos a sus jugadores.

Conclusiones

El incremento y la complejidad de la situación de cambio que estamos viviendo es una realidad que viene para quedarse en nuestro ordenamiento jurídico. El reformado entorno normativo posiciona a las asesorías jurídicas de las Entidades Deportivas en una adaptación constante y especializada de las nuevas situaciones que les son exigibles. Debemos plantearnos cuestiones de nivel organizativo y llevar a cabo un análisis minucioso del papel de cualquier Entidad Deportiva.

Como ya viene indicando nuestro Tribunal Supremo, la esencia de la defensa de un cumplimiento normativo efectivo ante un posible delito de tipo penal radica en desarrollar y acreditar una verdadera cultura ética corporativa que va mas allá de un modelo de prevención al uso.

Los hechos de los últimos meses indican que cualquier Entidad Deportiva es susceptible de verse inmersa en este tipo de prácticas irregulares y delictivas. Un claro ejemplo es el “caso FIFA Gate”¹⁵, destapado por el Departamento de Justicia de Estados Unidos y que presumiblemente afluirá en severas sanciones por delitos penales a nivel internacional.

Si bien hay una gran sensibilización en materia de Compliance penal en algunos de los altos estamentos de las grandes organizaciones deportivas, para la consecución de los fines descritos y así evitar sanciones es necesaria la implicación plena de los altos directivos de todas y cada una de las Entidades Deportivas.

Alexander Guede García

Abogado

E: alexander.guede@gmail.com